物权公示主义研究

陈华锋


目 录
引言
一、物权公示的性质和制度价值二、物权公示的效力
1.概说　
2.各国立法模式选择
三、物权公示的公信力　
1.“公信力为公示之目的”质疑　
2.物权公示与物权公示的公信力的关系
3.不动产登记与动产占有之公信力的强弱差异　　
4.动产占有与不动产登记之公信力的表现形式　　
四、完善我国物权公示原则的法律思考
1.最新(草案)的思考…
2.有关我国不动产登记制度的几点结论
3.构建适合我国国情的不动产登记机构
(1)登记价值的冲突和平衡　
(2)关于不动产物权登记的考虑
(3)不动产机构设置的方案
(4)当前各种方案的比较学分析
(5)统筹折中方案的可行性分析
五、参考文献





论文摘要
物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则，物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示，本文认为，物权变动公示不仅包括物权变动的公示而且应当包括物权本身公示和其公信力，而物权公示其旨在表明权利人通过公示使不特定的第三人知悉其权利：而公信力是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。
关键词：
公示效力 公信力 物权 占有 登记 交付

引 言
长期以来，物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示，即动产以交付、不动产以登记为物权移转、设定过程的公示手段，而且认为，交付和登记本身具有公信力，即一旦完成公示，则即产生物权变动效力或对世效力。本文认为，物权变动公示只是物权本身公示和公信力的延伸，而物权公示是物权权利人向世人公开表明其拥有物权以及第三人据以判断某人享有物权的标志；而公信力无非是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。本文试图阐述这一思想，并以此为思路重构作为物权法的基础的公示公信原则。并对物权公示的法律完善梢作分析。
一、物权公示的性质和制度价值
1.物权公示的性质
物权公示原则，即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。
物权公示究为物权权利的公示还是为物权变动行为的公示？目前尚未对此展开讨论。讨论这一问题的意义在于确定物权公示制度的内容和范围，界定物权公示制度的概念，确定物权公示制度在物权法中的地位，以及物权公示是否为物权法的基本原则和物权公示的效力。对此，问题一般认为有三种观点：一种观点认为物权公示是对物上权利的公示，本文称之为“权利公示说”；第二种观点认为物权公示是对物权变动行为的公示，本文称之为“行为公示说”。第三种观点认为物权公示既是对权利的公示，也是对物权变动行为的公示，是二者的统一，本文称之为“统一说”。
权利公示说从文意解释的角度出发，认为物权公示是对权利的公示，它公示的是物权的权利主体和权利客体，即物权的归属者是谁，物权的种类、对象是什么，这一观点符合物权公示的字面逻辑，其公示内容是物权静态，而物权变动行为不是物权公示的内容。
行为公示说认为，物权公示是对物权变动的公示，它公示的是物权的得丧变更的状况，现今的令着多采此观点，如史尚宽所著的《特权法论》在第二章“物权之变动”中将“物权之公示”列为该章第四节加以讨论。杨振山主编：《民商法实务研究》认为物权公示是“物权变动行为须以法定方式进行方能生效的原则”。其它学者也也多持这一观点，其公示内容是物权的动态，即物权的得丧变更情形，依此说，物权的静态权属状况不是物权公示的内容。
本文赞同权利公示说。此说不仅符合文意逻辑，而且符合实际情况。事实上，物权人的相对人并不关注物权变动的过程，他关注的是物上存在何种权利，有何种限制，权利者是谁。就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有保种物权，使相对人负有不作为的义务；并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而物权公示是对物上权属状况的公示，“占有或交付”和“登记”，都只是物权公示的方法而已，而不是物权公示的内容。可见公示的目的是将物权这一绝对权予以公示，使物权法律关系处于公示状态，而不是公示物权变动行为，不仅物权这一绝对权对采取权利法定原则，必须公示，其它绝对权也是如此。物权变动如何才能有效，与公示方法如事，是物权法定的内容，各国民法对此规定并不相同。登记和交付是否为物权变动之成立要件，有成立要件主义和对抗要件主义之分。在此不再赘述。下面来谈谈物权公示制度的价值问题。
2.物权公示制度的价值
物权关系在交易频繁的现时情况下，呈现出纷繁复杂的特性。从静态角度看，由于占有和行使权利的方式不一，物权关系可划分为不同的种类。从动态角度看，每一类物权关系又都在在着物权的得丧变更问题，与此相适应，必然要求调整物权关系的所有法律规范组合成合理、清晰、卟以涵盖物权各个环节的网络，形成物权法体系，一个完美善的物权法体系至少应符合以下要求，即：基本原则、全面的制度及应变的机能。
基本原则是物权法的核心，是贯穿物权法始终，对整个物权法起指导作用的准则，它们适用于各种物权关系及其各个环节。在物权法基本原则之下，则是一系列具体的物权制度以体现出这些基本原则。每一物权制度的基本内容，可以适用于各类物权关系的相应环节。在物权具体制度之下，则是各类具体的物权规范，它们在物权基本原则的统辖之下，在某一特定的物权制度之内，调整物权关系的各个方面。由于物权具有绝对性，排他性和优先效力的特点，物权法必须遵循以下几个原则，就物权种类而言，为物权法定，就物权客体而言，为一物一权；就物权权属状况而言，为物权公示。
中国社会科学院法学研究所物权法课题研究组在《制定中国物权法的基本思路》（6）中，在论及物权法的立法原则时，对物权法定和一物一权两个原则结合最新物权趋势作了透彻的说明，指出物权法定“便于公众”，一物一权“易于公示”，也谈到物权法定主义之和及传统的一后权观念的不足。但是该文在论及物权种类和一物一权观念的新发展时，忽视了物公示制度对缓和物权法定之僵硬，弥补新形势下一物一权之不确定的作用。如果建立完善的物权公示制度，“宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜从宽解释，使其纳入现行物权体系，承认其效力”（7）。以缓和物权法定的僵硬，适应社会经济发展的需要。而对传统一物一权观念的变化，则可通过公示制度明确权利的归属和范围，如空间权、建筑物区分所有权等。该文大对物权法定、一物一权的认识偏重于保护交易安全，对保护静态安全有所忽略。事实上，物权法定、一物一权、物权公示作为物权法的基本原则，既是交易安全的保护机制，也是静态安全的保护机制，二者不可偏废。该文对物权公示的认识仅局限于物权变动（关于此点前文已作讨论），而没有从物权法体系的角度认识物权公示，未将物权公示作为物权法的基本原则加以论述，不能不说是一个缺陷。
由此观之，物权公示制度原则的贯彻，物权种类不容任意增设。因而必然要求法律规定的物权能尽量涵盖社会实际生活的需要，不致出现空白和漏洞。当社会实际生活中有新的物权出现，且为社会普遍认可时，应有适当的为调整，以弥补立法的滞后性，缓和物权法定的僵硬，物权公示制度正起着这种应变机制的作用。新的物权有适当的公示方法时，应予以承认以适应实际生活，弥补物权法定的僵和立法的滞后。
例如以我国法律目水规定的土地的纵向范围为例（8），设想具备完善的公示制度对这一空白的弥补。
天津市人大常委会


天津市人大常委会公告
　（第五十四号）


　　《天津市建设工程质量管理条例》已由天津市第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于１９９６年３月２２日通过，现予公布，自公布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９６年３月２２日

　　　　　　　　　　　　　天津市建设工程质量管理条例
　　　　　　　　　　　（１９９６年３月２２日天津市第十二届
　　　　　　　　　　　人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）

第一章　总则





　　第一条　为加强建设工程质量管理，规范建设工程质量责任，保证建设工程质量，维护建筑市场秩序，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。


　　第二条　在本市行政区域内从事土木工程、房屋建筑、装饰装修、设备安装、管线敷设、园林建设、房屋修缮等的勘察、设计、施工、建设监理，以及从事建筑材料和构件配件生产、商品混凝土加工、设备供应、工程检测等生产经营活动的，都必须遵守本条例。


　　第三条　建设工程质量的管理，实行政府监督、建设监理与企业保证相结合的制度、工程等级认证制度和企业质量体系认证制度。


　　第四条　建设工程质量管理工作，实行市和区、县分级管理的体制。

第二章　建设工程质量的监督管理





　　第五条　市建设行政主管部门负责本市的建设工程质量监督和管理工作，履行下列职责：
　　（一）贯彻执行国家和本市有关法律、法规和建设规范；
　　（二）对区、县和天津经济技术开发区、天津港保税区的建设工程质量管理部门以及专业建设工程质量管理部门，实行工作指导和监督；
　　（三）负责本市建设工程质量等级认证的管理工作；
　　（四）负责从事工程建设企业质量体系的认证工作；
　　（五）对建设工程的质量监督进行登记注册；
　　（六）受理用户提出的建设工程质量投诉，调解建设工程质量争议，查处建设工程质量事故和违反本条例的行为；
　　（七）对建设工程采用的新结构、新材料，新技术、新工艺的质量进行认证和管理；
　　（八）法律、法规规定的其他建设工程质量监督管理职责。


　　第六条　区、县和天津经济技术开发区、天津港保税区的建设行政主管部门在市建设行政主管部门的业务领导下，负责本区域内建设工程质量监督和管理工作，履行下列职责：
　　（一）贯彻执行国家和本市有关法律、法规和建设规范；
　　（二）按照职责分工负责本区域内和市建设行政主管部门授权管辖的建设工程质量监督和合格等级的认证工作；
　　（三）受理用户提出的建设工程质量投诉，调解管辖范围内的建设工程质量争议，查处建设工程质量事故；
　　（四）查处违反本条例的行为。

第三章　建设单位的质量责任





　　第七条　建设单位对建设工程质量承担管理责任，根据工程特点和技术要求，选择相应资质等级的监理、勘察、设计、施工承包单位，签订合同。合同中应当明确各方的质量责任。


　　第八条　建设单位在工程开工前，必须到建设行政主管部门办理建设工程质量监督手续，并组织设计、施工、工程建设监理单位进行图纸会审。
　　施工中，应当随施工进度对建设工程的质量进行检查，负责工程设计变更签证。
　　工程竣工后，汇总有关资料，建设工程技术档案，组织有关部门进行竣工验收，申请工程质量等级认证。未经质量等级认证或者认证不合格的工程，不得交付使用。


　　第九条　建设单位按照合同约定向施工单位供应设备的质量，必须符合设计要求和技术标准，并承担质量责任。不得强迫施工单位使用不合格的材料。


　　第十条　房屋建设开发企业建设的房屋，应当符合国家建设工程质量标准，对用户承担建设工程质量责任。房屋建成，在向建设行政主管部门申请领取交付使用许可证后，方可交付使用。

第四章　工程建设监理企业的质量责任





　　第十一条　在本市承担工程建设监理的企业，必须接受市建设行政主管部门的监督管理，并按照有关规定交纳质量管理费。


　　第十二条　工程建设监理企业必须按照资质等级、监理范围以及与建设单位签订的监理合同承担监理业务，代表建设单位对工程质量进行管理。禁止无证或者超越资质等级承接建设工程监理业务。


　　第十三条　工程建设监理企业应当严格履行监理合同，不得转让监理业务，不得从事监理合同约定以外的经营活动。应当按照合同按照派出监理人员对工程建设实行全过程监理，并履行下列职责：
　　（一）核查工程的勘察、设计、施工、建筑构件配件生产等单位的资质等级及其业务范围；
　　（二）核查勘察、设计文件，组织设计和施工单位进行设计交底和图纸会审；
　　（三）审查施工组织设计方案、技术方案，督促施工单位建立健全质量管理体系；
　　（四）查验施工管理人员和技术工人的岗位证书、监督施工单位按照图纸施工，检查施工情况；
　　（五）负责组织对进场的建筑材料、构件配件、设备等验证会签和隐蔽工程的验收会签；
　　（六）履行监理合同约定的其他监理职责。

第五章　工程勘察设计单位的质量责任





　　第十四条　勘察、设计单位应当严格按照资质等级承担相应的勘察、设计任务，对编制的勘察、设计文件质量负责，接受建设工程质量管理部门对其资格和设计文件的监督检查，不得擅自超越资质等级及其业务范围承接业务。


　　第十五条　勘察、设计单位应当按照国家和本市有关法律、法规的规定和技术标准，签订勘察、设计合同，进行勘察、设计，建立健全质量管理体系，做好设计文件的技术交底，负责设计变更，参加工程基础、主体结构和竣工的验收等工作。


　　第十六条　勘察、设计图纸应当按照勘察、设计文件的审核程序，经有关人员签字，加盖勘察、设计单位图章后，方可提交使用。


　　第十七条　大中型建设工程和采用新技术、新结构的工程，设计单位应当向施工现场派驻设计代表。设计中选用的建筑材料、设备等应当注明技术标准和质量要求。
　　设计单位不得要求建设单位和施工单位使用其指定的厂家生产的建筑材料、构件配件和设备。

第六章　施工承包单位的质量责任





　　第十八条　施工承包单位应当按照资质等级承担相应的施工任务，并按照工程承包合同约定对施工的工程质量负责。必须编制施工组织设计方案，严格遵守施工技术规范和操作规程，接受工程质量监督。


　　第十九条　实行承包的工程，承包单位对承包的全部工程质量向建设单位负责。实行总承包的工程，分包单位对所分包的工程质量向总承包单位负责。


　　第二十条　施工承包单位应当建立健全质量管理体系。竣工交付使用的工程必须符合下列规定：
　　（一）完成工程设计和工程承包合同中约定的各项内容，达到国家规定的竣工条件；
　　（二）工程质量符合国家和本市有关建设工程质量标准，达到设计文件和合同约定的要求，通过建设工程质量合格认证；
　　（三）有完整的工程技术档案和竣工图，已经办理交付使用的有关手续；
　　（四）已经签署工程质量保修证书；
　　（五）建筑物上设置了标志牌。


　　第二十一条　施工承包单位对已经交付使用的工程，应当按照国家和本市有关规定对工程质量实行保修，并提供使用、保养、维护的说明书。发生工程质量事故时，应当按照规定报告建设行政主管部门。

第七章　建设材料和构件配件生产及设备供应单位的质量责任





　　第二十二条　建筑材料、构件配件生产和设备供应单位，必须严格执行《中华人民共和国产品质量法》，对其生产或者供应的产品质量负责。


　　第二十三条　建筑材料、构件配件和设备的供需双方，应当按照国家和本市有关产品质量标准签订购销合同，并按照合同约定进行质量验收。


　　第二十四条　建筑材料、构件配件生产和设备供应单位，应当接受建设行政主管部门、技术监督管理部门的质量监督检查，不合格的产品不得进入施工现场。

第八章　保修和赔偿责任





　　第二十五条　建设工程实行质量保修制度。在保修期限内，因勘察、设计、施工、监理造成的工程质量缺陷，应当先由施工承包单位负责维修，维修费用和直接经济损失由责任方承担。
　　因建筑材料、构件配件和设备的质量不合格造成的工程质量缺陷，属于施工承包单位采购的，责任由施工承包单位承担；属于建设单位采购的，责任由建设单位承担。施工承包单位或者建设单位可以向生产单位或者供应单位追偿。
　　因使用不当造成工程质量缺陷的，责任由使用者承担；因不可抗力造成工程质量缺陷的，不承担责任。


　　第二十六条　建设工程的保修内容，由建设单位与施工承包单位根据国家有关规定在合同中约定。


　　第二十七条　建设工程的保修期限自办理交工手续之日起计算。保修期限：民用与公用建筑、一般工业建筑、构筑物的结构工程为建筑结构设计基准期，其中屋面防水工程为三年；建筑物的电气管线、上下水管线安装工程为二年；建设物的供热或者供冷设施为两个采暖期或者供冷期；室外的上下水管线和小区管路等市政公用工程为二年；其它有特殊要求的工程，保修期限由建设单位和施工承包单位在合同中约定。
　　房屋建设开发企业出售的房屋，应当保证用户安全和各种设施的使用功能，并负责保修。保修期限按照前款规定执行，起始时间自房屋交付用户之日起计算。一般工程质量缺陷，应当在十日内派人检查修理。


　　第二十八条　因工程质量缺陷造成工程损失或者人身和财产损害的，由责任方按照有关规定给予赔偿。


　　第二十九条　发生工程质量责任纠纷的，当事人可以通过协商解决。当事人不愿协商或者协商不成的，双方可以依照《中华人民共和国仲裁法》的规定申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

第九章　法律责任





　　第三十条　违反本条例的单位和个人，由建设行政主管部门和工商行政管理部门、技术监督管理部门按照各自的职责进行查处；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第三十一条　建设、勘察、设计单位违反本条例，有下列行为之一的，由建设行政主管部门根据情节轻重，分别给予警告、通报批评、责令限期改正、责令停工整顿的处罚，并可以按照下列规定处以罚款：
　　（一）未按照规定办理建设工程质量监督手续的，处以２万元以下罚款；
　　（二）工程竣工未经建设行政主管部门核定工程质量等级的，处以２万元以下罚款；
　　（三）未达到合格标准的工程而擅自使用的，处以２万元至５万元罚款；
　　（四）擅自降低设计标准的，处以５万元至１０万元罚款；
　　（五）强迫施工承包单位使用不合格材料影响工程质量的，处以５万元至１０万元罚款；
　　（六）因勘察或者设计错误造成工程质量事故的，处以５万元至２０万元罚款。
　　房屋建设开发企业有上述行为之一的，除给予上述处罚外，建设行政主管部门可以根据情节轻重，给予降低资质等级、吊销资质等级证书的处罚。


　　第三十二条　施工承包单位违反本条例，有下列行为之一的，由建设行政主管部门分别给予警告、责令限期改正、责令停工整顿的处罚；情节严重的，给予降低资质等级、吊销资质等级证书的处罚；并可以按照下列规定处以罚款：
　　（一）未按照规范、规程、技术标准和设计文件要求施工造成工程质量缺陷的，处以２万元以下罚款；
　　（二）未达到合格标准的工程交付使用的，处以２万元至５万元罚款；
　　（三）无证或者超越资质等级承接施工任务的，处以５万元至１０万元的罚款；
　　（四）因施工错误造成工程质量事故，或者发生工程质量事故隐瞒不报，或者不按照规定修复的，处以５万元至２０万元罚款。


　　第三十三条　因勘察、设计或者施工错误造成工程质量重大事故的，除按照国家和本市有关规定处理外，并可处以１０万元至２０万元罚款。


　　第三十四条　建筑材料、构件配件、设备的生产和供应单位违反本条例规定，由技术监督管理部门按照产品质量法律、法规的规定处罚。


　　第三十五条　工程建设监理企业违反本条例或者因监理过失造成工程质量事故的，由建设行政主管部门根据情节，分别给予警告、通报批评、降低资质等级、吊销资质等级证书的处罚，并按照有关规定给予罚款。


　　第三十六条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者向人民法院起诉。


　　第三十七条　建设工程质量监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第三十八条　阻碍建设工程质量监督人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第十章　附则




　　第三十九条　本条例自公布之日起施行。