国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函

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国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函

国务院


国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函


(2004年8月2日国务院法制办公室文件国法函〔2004〕292号发布 自发布之日起施行)



国家旅游局:

  你局《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》(旅函[2004]135号]收悉。经认真研究,现答复如下:

一、合并一般分为吸收合并和新设合并。吸收合并后,被吸收方解散;新设合并,合并各方解散。根据行政许可法第70条的规定,法人或者其他组织依法终止的,有关行政许可应予注销。据此,不具有出境游经营资格的甲社与具有出境游经营资格的乙社合并,成立新的法人,甲社与乙社均解散,乙社的出境游经营资格应予注销,新法人不能继续使用乙社的出境游经营资格。

二、《导游人员管理条例》规定,从事导游活动的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门颁发的导游证。据此,《导游人员管理条例》并没有对导游证的地域限制作出规定,根据行政许可法第41条的规定,导游证在全国范围内有效。

三、行政许可法第58条规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用,除非法律、行政法规另有规定。《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》没有规定颁发旅行社经营许可证、导游证等证书可以收取工本费。因此,旅行社经营许可证、导游证等证书工本费的收取于法无据,应当根据行政许可法进行清理。

四、根据《旅行社管理条例》的规定,具备规定条件的,有资格申请取得旅行社业务经营许可证。旅行社改制后成为其他公司下属分公司的,原旅行社终止,其业务经营许可应当依法予以注销。

五、根据《中国公民出国旅游管理办法》第25条第6项的规定,哪些行为是该项所指的“影响中国公民出境旅游秩序的其他行为”,依法由国务院旅游行政部门认定。



附:国家旅游局关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函

(2004年7月5日 旅函[2004]135号)

国务院法制办:

《中华人民共和国行政许可法》已于2004年7月1日实施,它成为行政机关设定和实施行政许可的法律依据。《旅行社管理条例》、《中国公民出国旅游管理条例》已经实施,是旅游行业管理依据的重要行政法规。在贯彻执行上述法律法规的过程中,各级旅游行业主管部门不断碰到一些把握不准、亟待解决的问题,要求我局进行指导。由于此类问题涉及对上述法律法规的解释,超出我局职能范围,故我局汇总了部分问题,现提出如下,请贵办予以解答:

1.行政许可法第九条规定,“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”旅行社经营目前仍实行许可证制度。申办(国内)旅行社、一般国际旅行社(不含出境游)和可以经营出境游的组团社,有不同的资质要求,都必须经过旅游行业主管部门的审批。随着旅行社改制步伐的加快,通过合并等方式,使原来不具备某种资格的企业在形式上取得了许可证。例如:不具有出境游资格的甲社与具有出境游资格的乙社合并,且甲社占多数股份,新法人能否继续使用乙社的出境游经营许可证?这是否属于行政许可转让?目前旅游法规中没有明确规定有关转让的法定条件和程序,如何实现合法转让?

2.关于导游资格证、导游证和领队证的有无地域限制问题。导游在考取了全国性的导游资格证后,必须按规定经某省(自治区、直辖市)旅游主管部门审核后在当地领取导游证。由于旅游行业的特殊情况,长期以来形成了在甲省领取了导游证,要到乙省当导游,还必须参加乙省旅游行业主管部门的培训的惯例。行政许可法规定行政许可没有地域限制,行政许可法实施后,这种做法能否保留?导游证能否全国通行?

3.关于收费问题。行政许可法规定行政许可不收费。旅游行政管理部门进行审批不收费,只有颁发旅行社经营许可证、导游资格证等证书时收取少量工本费。这种工本费是必要的,但无法规依据,行政许可法实施后是否能继续收取?(见附件)

4.关于旅行社是否应当具有法人资质的问题。在旅行社的改制过程中,有的旅行社成为某公司下属非法人分公司,并要求继续保留该旅行社业务经营许可资质。对于这种非法人旅行社可否保留其业务经营许可?

5.《中国公民出境旅游管理办法》第二条规定:任何单位和个人不得组织中国公民到国务院旅游行政管理部门公布的出国旅游目的地国家以外的国家旅游。但是对违反该规定组织中国公民到非旅游目的地的国家旅游的行为如何实施行政处罚没有做出明确规定。可否依据《办法》第二十五条第六款的规定,由国务院旅游行政主管部门将该行为认定为属于影响中国公民出国旅游秩序的其他行为?

以上问题,盼解答。



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关于开展有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治工作的通知

卫生部 国家经济贸易委员会 劳动和社会保障部等


卫生部 国家经济贸易委员会 劳动和社会保障部 公安部 国家工商行政管理总局 国家质量监督检验检疫总局 国家税务总局 国家安全生产监督管理局 全国总工会关于开展有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治工作的通知
卫法监发[2002]129号


各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府、卫生厅局、经贸委(经委)、劳动保障厅局、公安厅局、工商局、质量技术监督局、国家税务局、地方税务局、安全生产监管机构、总工会,国务院有关部门,新疆生产建设兵团,有关中央管理企业:
最近,各地严重的职业中毒等事件屡有发生,特别是河北省高碑店市和北京市丰台区发生的外地农民工苯中毒等事件,严重危害了劳动者的健康和生命安全,扰乱了正常的市场经济秩序,产生了恶劣的社会影响。国务院领导同志对此十分重视,朱镕基总理、李岚清副总理先后分别做了一系列重要批示。为了切实保护劳动者的身体健康和生命安全,维护劳动者的合法权益,进一步规范劳动用工和生产经营秩序,国务院发出《关于河北省高碑店市农民工苯中毒事件的通报》(国发〔2002〕9号)决定,由卫生部门牵头,经贸(安全监督)、劳动保障、公安、工商、质检、税务等部门和工会组织,在全国范围内开展有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治(以下简称“专项整治”),并作为全国整顿和规范市场经济秩序的一个重要内容。现将有关要求通知如下:
一、进一步提高对专项整治工作的认识,切实加强领导。河北省高碑店市等地发生的农民工苯中毒事件,说明了我国一些企业和个人在生产经营、职业病防治、安全生产和劳动者权益保护等方面存在的问题相当严重,也暴露出一些地方领导和职能部门官僚主义严重,严重失职。各级人民政府要按照国务院的要求,从高碑店市农民工苯中毒事件中汲取血的教训,充分认识问题的严重性,按照“三个代表”的要求,以对党、对人民群众高度负责的精神,认真抓好此次专项整治工作。
各地要按照国发〔2002〕9号文件提出的“全国统一领导、地方政府负责、部门指导协调、各方联合行动”的要求,对专项整治工作进行具体部署并组织实施。要落实政府领导责任制,主要领导同志要亲自过问,指定分管的政府领导同志专门负责。要把专项整治任务和责任逐级分解到有关部门和单位,切实落实到人。卫生、经贸(安全监管)、劳动保障、公安、工商、质检、税务等部门和工会组织要严格按照专项整治实施方案(见附件)的要求,各司其职,多管齐下,密切配合,形成综合治理的强大合力。
二、坚决痛下决心,彻底治理。各地要按照全国专项整治工作方案的统一部署,结合本地的实际情况,精心部署,狠抓落实,扎扎实实做好本次专项整治工作。职业病危害严重的企业首先要认真开展一次全面的自查自纠,要按照《职业病防治法》和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《危险化学品安全管理条例》、《标准化法》等法律法规的要求,完善各项制度和措施,规范用工行为,改善劳动条件。各级地方政府要在企业自查自纠的基础上,组织进行检查,对违法违规的企业,坚决依法处理,直至取缔、关闭,对性质恶劣、后果严重触犯刑律的,要依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。要加大对大案要案的查处力度,依法严惩,决不手软。对在专项整治工作中发现的患病人员,要确保及时得到有效治疗,认真做好病亡人员及其家属的抚恤、赔偿工作。
三、标本兼治,整治与提高相结合。要积极探索治本之策,从制度、机制、管理体制上依法建立一套行之有效的规章制度和监管办法。各监管部门要建立健全行政执法责任制,加强监督管理机构和队伍建设。要积极发展、扶持职业卫生和职业病防治服务产业,提高技术服务能力。要加快推进产业升级,提升各类中小型企业和家庭作坊的产业化生产规模和水平。各级政府要按照《职业病防治法》等法律法规的规定,结合当地实际,制定职业病防治规划,并纳入国民经济和社会发展计划,认真组织实施。
四、进一步加大职业病防治法制宣传力度。要大力开展《职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《危险化学品安全管理条例》等法律法规的宣传教育活动。要有针对性地举办业主培训班,提高业主的法律观念和职业病防治意识。要督促企业依法履行对劳动者的危害告知义务,加强劳动者上岗前培训,组织宣讲有关法律法规和职业卫生、安全生产知识,使广大劳动者了解相关的权利和义务,增强自我保护意识和能力。
五、各地要严格按照专项整治工作实施方案的阶段性工作重点开展工作,加强信息沟通,及时上报工作情况。要切实加强领导,确保整治工作不走过场。对敷衍了事、应付检查甚至弄虚作假的,对我行我素、有令不行、有禁不止的,对疏于管理、放任自流、玩忽职守的,要坚决按照规定追究有关人员的责任。各地、各有关部门要将专项整治工作的进展情况及时向专项整治工作办公室通报,国务院有关部门将组成联合督查组对专项整治工作进行抽查。
附件:有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治工作实施方案卫生部



国家经济贸易委员会
劳动和社会保障部 公安部
国家工商行政管理总局
国家质量监督检验检疫总局 国家税务总局
国家安全生产监督管理局 全国总工会
二○○二年五月二十二日

附件:
有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治工作实施方案

一、指导思想:以“三个代表”重要思想为指导,从讲政治、保稳定、促发展的高度,本着对国家、对人民高度负责的精神,认真贯彻“预防为主、防治结合”的方针,改善劳动者作业条件,减少重大事故的发生,切实保障劳动者的生命安全、身体健康及其他合法权益,根据国务院确定的工作重点开展本次有毒有害化学品生产、销售和使用的专项整治工作(以下简称“专项整治工作”)。
二、工作原则
专项整治工作遵循以下原则:
(一)政府领导、部门配合、社会参与;
(二)齐抓共管、标本兼治、综合治理;
(三)突出重点、分步实施、讲求实效;
(四)集中整治与日常监督相结合。
三、工作目标
专项整治工作依据《中华人民共和国职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《危险化学品安全管理条例》等法律法规和国家职业卫生标准进行。通过整治,要达到以下目标:
(一)彻底整治有毒有害作业场所,使之符合国家标准和要求,建立有效的职业病防治和安全生产制度;
(二)健全工伤(事故伤害与职业病)保险制度,规范用人单位用工行为,切实维护劳动者的合法权益;
(三)规范重点行业和企业的生产经营行为,将其纳入规范化管理渠道,杜绝无证照生产、销售、使用有毒化学品和偷税漏税的行为;
(四)淘汰严重危害劳动者健康的落后生产工艺、技术和原材料,推广健康、清洁生产。
四、整治范围和重点
(一)整治范围
1.生产、销售和使用含苯及其化合物的胶粘剂的企业和个体工商户;
2.重点整治箱包加工、皮革加工、玩具制造、制鞋、家具制造、装饰材料加工等行业;
3.重点检查私营企业、集体企业、外商投资企业和个体工商户。
(二)整治重点
1.没有工商营业执照的用人单位,要立即依法停业整改,并依法予以查处。经整改后符合条件的,办理工商登记;不符合条件的,一律予以取缔。
2.对未依法纳税的,除追缴税款和滞纳金外,还要依法给予相应的处罚。
3.对不符合职业卫生要求的,按照《职业病防治法》和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》予以处罚;情节严重的,依法责令停业整顿,直至关闭。
4.违法使用有毒有害化学品的,依法予以查处,并封存收缴有毒有害的原材料和产品。
5.由于违反法律法规的规定,造成工伤(事故伤害与职业病)的,督促用人单位及时对患者进行诊治,按国家有关规定支付有关待遇,并依法予以处罚。
6.对违反规定招用劳动者、不与劳动者签订劳动合同,不依法参加社会保险、缴纳社会保险费,违法延长劳动者工作时间,以及违反女职工和未成年工特殊保护规定,侵害劳动者合法权益的,责令改正,并依法予以行政处罚。对使用童工的用人单位或者个人,责令其立即将童工送回原居住地,并由其承担所需费用。对单位或个人使用童工,以及为未满16周岁的少年、儿童外出打工出具假证明的,依法予以处罚。对克扣或无故拖欠劳动者工资的,责令立即支付,并赔偿劳动者的损失。
7.对违反有关法律法规,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
五、整治的方法和步骤
专项整治工作分四阶段开展工作
第一阶段(5月):宣传动员阶段。要大力宣传国家职业病防治的法律、法规、方针、政策,结合本地实际情况制定整治的实施方案,落实整治工作的组织措施。
第二阶段(6~8月):企业自查自纠阶段。要部署和督促企业按照《职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《危险化学品安全管理条例》和国发〔2002〕9号文件的要求,进行对照检查,认真落实法律法规的有关规定,自查自纠存在的薄弱环节。依法进行职业病危害项目申报,建立和完善作业场所职业病危害预防控制、劳动者健康监护等各项职业卫生管理制度,规范生产经营、劳动用工行为,加强安全生产工作,认真落实各项整治要求。
第三阶段(9~11月):集中整治阶段。按照专项整治工作要求,认真组织对企业自查自纠的情况进行监督检查。对检查出来的突出问题,要采取有效措施,限期整改,及时消除隐患。该停业整顿的一律停业整顿,该关闭的要坚决依法予以关闭。
第四阶段(12月~2003年1月):总结阶段。各地对专项整治工作进行总结,汇总上报整治工作情况。
国务院有关部门将组成联合督查组,对各地专项整治工作开展情况进行督查。
六、组织领导
(一)专项整治工作要按照国发〔2002〕9号文件提出的“全国统一领导、地方政府负责、部门指导协调、各方联合行动”的原则,由各级人民政府具体负责组织实施。由卫生行政部门牵头,会同经贸(安全监管)、劳动保障等部门共同组织。具体职责如下:
卫生部门负责职业卫生工作的监督检查;
安全生产监督管理部门负责安全生产设施及措施的监督检查;
劳动保障部门负责劳动者权益保障工作的监督检查;
工商、质量技术监督部门负责对违规生产经营行为的监督检查;
税务部门负责对纳税情况的监督检查;
安全部门负责对涉嫌犯罪案件的查处;
工会组织负责群众性劳动保护监督检查。
(二)成立全国有毒有害化学品生产、销售和使用专项整治工作领导小组(以下简称领导小组)。领导小组下设专项整治工作办公室(以下简称办公室),办公室设在卫生部,负责专项整治工作的具体组织和协调。
地方各级人民政府要设立相应的专项整治工作领导小组和办公室,负责本地区专项整治工作的组织、实施和信息的汇总上报工作。


论市场规制法的基本原则


王继军 张钧

摘要:市场规制法是市场经济发展所不可或缺的。本文在对当前我国有关市场规制法基本原则具有代表性的观点进行考察之后,着重论述了作者所界定的市场规制法三大基本原则,即国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。
关键词: 市场规制法 基本原则 国家干预适度 保护公平竞争 社会公益


引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果,只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由,另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此,首要的是制定民商法等架构,保障私人交易制度得以有效运作;而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①,使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明,这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法;德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法;日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法;英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法;欧洲联盟称之为竞争法;我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。
市场规制法是调整在国家权力直接干预市场,调节市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之,市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为,市场规制法是经济法的有机组成部分①,市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③,是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一,市场规制法基本原则的确立,是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志;其二,市场规制法基本原则的确立,能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤,指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。
(一)市场规制法基本原则问题的研究概况
随着我国市场经济建设的不断深入,市场规制法受到越来越多的关注,但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手,因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足,专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前,关于市场规制法的基本原则问题,有代表性的观点有以下几种:
1、“李说”①,该说认为,市场规制法的基本原则有四,即诚实信用原则,保障公平合理竞争原则,保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。
2、“杨说”②,该说认为,市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。
3、“刘、崔说”③,根据该说,各国市场规制法基本都遵寻相同的原则,即保护竞争主体平等竞争地位的原则,促进自由、公平竞争的原则,保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。
4、“徐说”④,该说认为,市场规制法基本原则包括自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
(二)研究概况简析
笔者认为,上述对市场规制法基本原则的表述中,有些是值得商榷的,也有些是可采信的。摘要分析如下:
1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治(自愿)原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则,市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况,讲求信用、不欺诈对方等,这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求,用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如,“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如,“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌,因为单就上述两原则而言,无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如,“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务,虽然法的原则应该体现法的任务,但二者毕竟不能等同。最后如,“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标,并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法,也当然具有社会本位的性质,它保护的是社会公共利益,而国家利益与社会公共利益绝非同一概念(虽然在社会主义国家里,大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的)。
2、可以采信者,如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”,“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等,它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征,体现了市场规制法的任务,因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系,是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念,体现法律追求的价值目标②。
任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准,市场规制法也不例外,依笔者之见,这些标准应该包括:
1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性,可以作为执法和司法的依据。
2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则,而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范,只作类的调整而不作个别调整,只作高度概括而不作具体规定。
3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容,反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现,也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整,而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性,也是与其它部门法基本原则的区别所在。
4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度,是其具体法律制度的渊源,它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。
此外,作为部门法的基本原则不宜过多,否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性,使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准,笔者认为,市场规制法的基本原则有三:国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

(一)国家干预适度原则①
1、含义。国家干预适度原则,就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发,把握适度、得当②。在国家干预适度原则中,“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失,国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是,由于国家也是一个有限理性的经济主体,它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候,也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时,就是最佳的、最理想的国家干预,即国家干预的适度。
2、国家干预适度原则之解读。③
首先,自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代,市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用,因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢,将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后,李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用,但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后,凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预,这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可,发挥了重要的作用。然而,当发达国家经济复苏后,再推行这种政府意志主导的经济政策,就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此,从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的,它主张削弱国家干预,重视市场自发调节机制,迎合了回归自由主义的思潮。总之,这种态势体现出一种弹性变化:反对国家干预(亚当·斯密)→宣扬国家干预(李斯特)→鼓吹国家干预(凯恩斯)→削弱国家干预(供给学派)。与之相应,各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动,始终在寻找一个最佳的平衡点,试图实现对国家干预经济的适度把握。
其次,十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后,客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”,这使得国家必须干预市场机制,维护市场自发调节。因此,从十九世纪末开始,国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了,国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看,因时代不同,国家不同,各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法;因国家所处的国内、外环境不同,各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而,不论是反垄断立场上的左右摇摆,还是反不正当竞争的大同小异,国家干预经济都必须掌握一定的“度”,“适度”可以促进经济发展,“不适度”(干预过度或干预力度不够)则会影响经济前景,十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们:国家干预是不可避免的事实,而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。
再次,发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例,其经济立法的发端都是市场规制法,虽然两国的立法实践轨迹不同,但对国家干预适度的把握均较为得当,并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯,而对不正当竞争行为似乎关注并不很多,或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①,并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为,对卡特尔基本采取放任态度,后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流,现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之,在发展市场经济的道路上,世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用,只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异,但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握,以保障市场机制调节功能的充分实现。
(二)保护公平竞争原则
1、含义。保护公平竞争原则是指,国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件,使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争,促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中,我们对公平竞争加上“保护”之修饰,表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用,表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②,而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争,通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时,“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务,表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性,以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。
2、保护公平竞争原则之解读。②
首先,保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难,弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初,随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧,市场主体间的公平竞争化为泡影,经济关系走出了民法所维护的秩序范围,时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式,从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任,它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统,改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度,在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手,强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律,这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异,但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今,公平竞争法已途百年,其间也历经修改,但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼,正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位,决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。