云南省人民政府办公厅关于印发《云南省省级政府采购招标代理管理暂行办法》的通知
云南省人民政府办公厅
云南省人民政府办公厅关于印发《云南省省级政府采购招标代理管理暂行办法》的通知
云政办发〔2002〕68号
各州、市人民政府,各地区行政公署,省直各委、办、厅、局:
《云南省省级政府采购招标代理管理暂行办法》已经省政府同意,现印发给你们,请遵照执行。
云南省人民政府办公厅
二○○二年六月十二日
云南省省级政府采购招标代理管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为了加强政府采购委托招标代理机构的管理,健全政府采购机制,保证政府采购工作按照公开、公平、公正的原则规范高效运作,根据《云南省政府采购条例》,制定本暂行办法。
第二条 本暂行办法所称招标代理机构,是指依法设立,具有法人资格和招标代理资格,并经省级财政部门认定,从事政府采购招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
未经省级财政部门认定的招标代理机构不得参与省级政府采购招标代理业务。
第三条 凡纳入政府集中招标采购的项目,省级政府采购机构可以根据项目性质和特点的实际情况,按照本暂行办法,委托符合本暂行办法规定条件的招标代理机构进行政府集中采购的招标代理。
第四条 政府采购机构委托招标代理机构进行政府采购的招标代理应当遵循公正、择优、效益原则。
第二章 申报和认定
第五条 招标代理机构必须具备下列条件:
一、依法设立并具有法人资格;
二、根据有关法律、法规的规定,取得相应的招标代理资格;
三、具有熟悉与政府采购相关的法律、法规和政策的专业人员;
四、有编制招标文件和组织评标的专业力量,其中中级职称以上的技术、经济专业人员占在职人员总数的三分之二以上;
五、有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
六、具备较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库;
七、法人、法定代表人和财务主管没有违反法律、法规和规章的行为。
第六条 凡从事省级政府采购招标代理业务的代理机构,应当向省级财政部门提出书面申请,并提供下列相关资料:
一、机构营业执照副本、税务登记证及有关部门核发的招标代理资格证书复印件;
二、机构的设置、法定代表人及主要技术、财务人员简况;
三、机构的章程、业务规范及内部管理制度;
四、近三年业务情况报告;
五、承担政府采购招标业务能力分析;
六、资信情况证明材料;
七、填制完整的《云南省省级政府采购招标代理机构基本情况表》(表式见附表一);
八、省级财政部门要求提供的其他材料。
第七条 省级财政部门对申请单位的申报材料进行审核,符合条件的,报财政部登记备案,由省财政厅核发统一印制的《云南省省级政府采购招标代理资格证书》(以下简称《招标代理资格证书》),不符合条件的,应当书面通知申请单位。
第三章 权力和义务
第八条 招标代理机构享有以下权利:
一、获知政府招标采购信息,参与项目招标代理业务竞争;
二、接受政府采购机构委托,进行政府采购招标代理活动;
三、按委托协议书约定的标准,收取招标费用;
四、法律、法规规定的其他权利。
第九条 招标代理机构应承担以下义务:
一、遵守《中华人民共和国招标投标法》、《云南省政府采购条例》及与政府采购有关的规章和政策规定;
二、按照委托协议发布招标公告,编制招标文件并予以解释;
三、承担在代理政府采购招标业务中获知不能公开的资料、信息、商业秘密的保密责任; 四、在代理政府采购招标业务过程中遵循公开、公平、公正和诚实信用原则;
五、法律、法规规定的其他义务。
第四章 委托和监督管理
第十条 政府采购招标项目采取分次委托的形式,即政府采购机构根据每次采购项目的性质和特点,对招标代理机构承担具体项目的情况进行分析,经比较选择适合的受委托方。
第十一条 政府采购机构在进行项目的招标代理委托时,应当与招标代理机构签订书面委托协议,并要求其在委托的范围内办理招标事宜。委托协议包括以下内容:
一、招标项目名称、数量、金额;
二、双方的权利和义务;
三、招标方式;
四、招标费用的收取方式和标准;
五、违约责任;
六、法律、法规规定的其他内容。
第十二条 受委托的招标代理机构在从事政府采购招标代理过程中,应接受委托人(省级政府采购机构)的监督和指导,包括以下内容:
一、编制完成的招标文件应当报送政府采购机构进行审查,审查通过后方能正式发出;
二、开标、评标全过程应当有政府采购机构参与监督指导,评标委员会的组成人员应当经过政府采购机构审定;
三、招标结果应报送政府采购机构,经政府采购机构认定后,并由政府采购机构向中标方发出《中标通知书》。
第十三条 招标代理机构在接受政府采购机构委托进行招标代理的过程中,还应接受审计、监察等部门的监督检查。审计机关认为必要时,可以对其招标代理情况进行专项审计。
第五章 资格的变更和终止
第十四条 省级财政部门根据本办法规定的条件,结合各招标代理机构的履约情况,每 2年对其代理资格进行一次核验。符合条件的,换发《招标代理资格证书》;不符合条件或2 年内未代理过政府采购招标业务的,取消其政府采购招标代理资格。
第十五条 招标代理机构经批准分立、合并或变更的,应书面报告省级财政部门,并办理政府采购招标代理资格的变更或注销手续。招标代理机构宣告解散或其他原因不再从事政府采购招标代理业务时,应书面报告省级财政部门,并交回《招标代理资格证书》。
第十六条 招标代理机构有下列行为之一的,取消其代理资格,给采购人、供应人和其他招标机构造成损失的,承担相应的赔偿责任。
一、弄虚作假、隐瞒真实情况骗取政府采购招标代理资格的;
二、伪造、涂改、出租、转让《招标代理资格证书》的;
三、在政府采购招标代理过程中发生严重违反法律、法规和本办法规定的;
四、变更或者终止政府采购招标代理业务,不及时办理有关手续的;
五、严重违反政府采购招标代理委托协议的;
六、其他违反法律、法规的。
第六章 附 则
第十七条 各地州市政府(行署)采购招标代理活动可参照本暂行办法执行。
第十八条 本暂行办法由云南省财政厅负责解释。
第十九条 本暂行办法自2002年8月1日起施行。
证据制度乃是诉讼制度的核心,而证人证言具有形象生动特点,因为是证据制度的一个重要方面,对查明案件事实无疑有重要意义。在我国诉讼制度的历史来看,司法机关一直很重视证人证言,口供被称为“证据之王”,然而在我国的证人保护制度无论是立法上还是在司法实践中都存在一些严重问题。证人的出庭率普遍较低,打击报复证人的行为非常严重,严重侵犯了证人的合法权利。建立合理的证人保护制度,不仅有利于司法机关准确查明案件事实从而实现公平、公正。更重要的是合理的证人保护制度有利于保护证人的合法权利,提高证人出庭的积极性,从根本上消除打击报复证人的恶劣行为。
本文旨在研究我国证人保护制度的理论基础、证人保护制度的基本内容、证人保护制度问题、证人保护制度的立法重构,其中证人保护制度问题、证人保护制度的立法重构是本文研究的重点。
一、我国证人保护制度的理论基础
(一)证人保护制度的内涵
关于证人的概念,英美法系国家使用的是广义上的概念,即把被告人、被害人、鉴定人等都纳入证人的范畴,而且将证人分为普通证人和专家证人(鉴定人)。大陆法系国家使用的是狭义上的证人概念,证人仅仅指当事人之外的了解案件情况的人,把当事人(被告人、被害人)、鉴定人都规定为独立的诉讼参与人,不属于证人的范畴。无论各国法律对证人如何分类,有一点是共同的,即都认为证人是了解案件情况并向司法机关陈诉案件情况的人[1]。证人保护制度指在法律明确规定证人享有书俐前提下,责任机关用来保障证人权利的实现,合法权益不受非法侵犯,为证人提供良好的作证环境的预防和保护的法律措施总称。安全的需要是人类最基本的需要,它在人类的生存和发展中具有重要的作用。如果个体的安全得不到保障,实现更高层次的需要就会存在巨大的障碍。证人首先是一个普通人,自然会有普通人的安全需求,而且很容易接触到危险源,所以证人比普通人更需要安全的保障。法官和当事人最关注的可能是证人能不能提供有价值的证言,而证人最关注的则可能是自己的生命、健康和财产权益会不会因为作证而受到损害[2]。因此,只有为证人及其近亲属的人身安全提供有效的保障,消除他们的顾虑,解除他们的后顾之忧,证人才有可能积极地出庭作证。
证人保护义务是国家规定证人作证义务的逻辑结果,证人义务的预设是证人保护的直接原因。国家希望证人作证,就应当首先保障证人的安全。任何人无义务以牺牲自己的生命、身体健康或财产来帮助国家追溯犯罪。证人的作证义务,必须建立在证人安全的基础上。而宪法上的国家保障人民的生命、自由、财产安全的有关规定,为这种一般性的义务提供了依据。只有国家事先提供了这种保护措施,潜在的证人才会大胆地作证。因此,证人保护并不以证人作证为前提,即使尚未作证的潜在证人或者证人的亲属,国家也有保障其不受非法侵害的义务。
(二)保护证人的法理依据
首先,根据近代契约论者的观点,国家权力的形成乃是公民资源让渡部分权利的结果,国家是人民为保护个人的天赋权力而创设的。在现代社会看来,公民是国家的纳税者,国家机关的运作由公民的支持为保障,国家就应该为公民的福祉服务,保护公民的人身、财产权利,实质上也是一种契约关系。公民作证时履行自己的义务,而使公民免受不法侵害是国家履行职责的一部分,证人的安全保护也应该包裹在当中。
其次,证人保护是证人应当享有的宪法权力。证人的安全保护义务是公民基本权利的延伸,国家从基本权力保护的角度,必须积极预防证人的基本权利和利益遭受危险。国家如果强迫证人在可能危及自身安全的情形下出庭作证,无疑是构成对公民基本权的侵害。我国宪法规定“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”但是,该条规定仅仅针对国家工作人员犯罪的情形,而且是一种消极的防御权的规定,并未因此设定国家义务。
再次,证人是具有主体资格的人,所以不能为了达到发现真实的目的而损害挥着忽视证人的生命、健康和财产权利。证人既然是人,就应当享有人的尊严和主体地位,获得诉讼关照。如果证人认为自己的权利总是被忽视或者漠视,甚至有被利用的感觉,就不会热衷于将犯罪分子绳之于法,不可能有作证的积极性。
(三)建立证人保护制度的意义
1、保护证人权利的需要。证人作为一个人,其与生俱来的各种权利是不可侵犯的,如生命权、财产权等。公民权利不受非法侵犯,打击犯罪是国家的职责,对自己本国国民各种权利的保护更是义不容辞的,国家没有理由不对证人各种权利提供保护。当然,国家对本国国民权利的保护,不应该仅仅停留在口头或书面上,恰恰应该根据具体国情,制定一系列制度来充分保障其权利,从而实现司法正义。
2、保证诉讼顺利进行的需要。诉讼制度的核心乃是证据制度,这个诉讼过程都是围绕证据而展开,证据是司法机关查明案件事实,作出司法判决的重要依据。而证人证言由于其自身的特点,其证明力比较强,所以为了诉讼的顺利进行,实现司法公正,必须建立相关的证人保护制度,从而使证人出庭作证无后顾之忧,帮助司法机关正确查明案件事实,从而准确及时的解决纠纷。
3、有利于对司法机关进行监督。建立证人保护制度,从立法上对危害证人的行为加以规定,加大对打击报复证人行为的处罚力度。合理的证人保护制度有利于对司法机关的相关行为进行有效的监督,规范公安司法机关的取证行为,从而加大对证人合法权利的保护。
二、证人保护制度的基本内容
(一)保护对象
证人保护对象是从两方面意义上说的,一是保护哪些人,二是保护哪些方面,前者是指受保护的主体范围,后者是指受保护的客体范围,从受保护的主体范围看,保护的主体较为广泛:
1、证人保护计划中的证人,不仅仅是指在法庭上作过陈述的证人,而且包括在这侦查阶段作证或者同意作证的人,甚至包括潜在的证人。
2、证人保护往往涵盖被害人,而不仅仅是普通证人。
3、保护也不仅限于证人和被害人本人,还包括与他们有密切关系的人,如近亲属,甚至包括朋友。
但是证人保护制度对上述主题的保护并不是平均用力,而是有重点的保护:
(1)证人保护计划只适用于重大犯罪案件中的证人。所谓的重大犯罪案件,就是根据改过法律或者外国法律的法定刑为处死刑或者12个月以上的监禁或者剥夺人身自由的刑罚。
(2)对于易受伤害和易受恐吓的证人保护的力度远远大于对一般证人的保护,而对“污点证人”的保护更是各国证人保护计划中的重点内容。
(二)保护条件
一般来说,证人保护程序的开始都是以证人受到现实的威胁为前提的,而且要求证人面临的威胁较为严重,而证人保护的解除则发生在需要对证人进行保护的条件消灭后。国家对证人进行保护,往往是在证人受到严重威胁并且具有现实危险的情形下才启动证人保护程序。