益阳市人民政府关于印发《益阳市人民政府工作规则》的通知

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益阳市人民政府关于印发《益阳市人民政府工作规则》的通知

湖南省益阳市人民政府


益阳市人民政府关于印发《益阳市人民政府工作规则》的通知

各区县(市)人民政府,大通湖区管委会,市人民政府各局委、各直属机构,中央、省属驻益单位:
《益阳市人民政府工作规则》已经市人民政府2005年第一次常务会议讨论通过,现予印发实施。



                                     二○○五年六月九日

益阳市人民政府工作规则

第一章 总则

  一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及国务院和省人民政府的有关规定,制定本规则。
  二、市人民政府坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻执行党和国家的路线方针政策,坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观,按照科学执政、民主执政、依法执政要求,努力提高政府行政能力和管理水平,全面履行政府职能。坚持科学民主决策,严格依法行政,加强行政监督,努力建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,建设法治政府。
  三、市人民政府各部门要依照法律、法规和规章行使职权,转变政府职能,改善管理方式,改进工作作风,推进电子政务,提高行政效能,切实贯彻国务院、省人民政府和市人民政府各项工作部署。
  四、市人民政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,勤奋工作,顾全大局,服从命令,清正廉洁,全心全意为人民服务。


第二章 组成人员职责

  五、市人民政府由市长、副市长、秘书长和市人民政府工作部门主要负责人组成。
  六、市人民政府实行市长负责制,市长领导市人民政府的工作。副市长协助市长工作。
  七、市长召集和主持市人民政府全体会议和市人民政府常务会议。市人民政府工作中的重大事项,必须经市人民政府全体会议或者市人民政府常务会议讨论决定。
  八、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他工作,并可代表市人民政府进行外事活动。
  九、秘书长在市长领导下,负责处理市人民政府的日常工作。
  十、市人民政府工作部门的主要负责人负责本部门的工作。
各工作部门根据法律、法规、规章和市人民政府规范性文件,在本部门职权范围内制定发布规范性文件。
市审计局在市长和省审计厅的领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

第三章 政府职能

  十一、市人民政府及各部门要加快政府职能转变,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十二、健全经济运行调控体系,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,发展对外经济贸易和区域经济合作,实现经济增长、就业增加、物价稳定。
  十三、加强市场监管,创造公平和可预见的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度,整顿和规范市场经济秩序,努力建设统一开放,竞争有序的现代市场体系。
  十四、认真履行社会管理职能,完善社会管理制度,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会诚信与公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制,提高应对公共危机能力。
  十五、强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务,加快部分公共产品和服务的市场化进程,建立健全监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,提高效益。

第四章 科学民主决策

  十六、市人民政府及各部门应建立健全群众参与、专家咨询、政府决策相结合的决策机制,完善重大决策的规则和程序,实行科学决策、民主决策和依法决策。
  十七、国民经济和社会发展计划、财政预算、经济运行调控和改革开放的政策措施、社会管理事务、市人民政府规范性文件、有关政府投资建设等重大决策,由市人民政府全体会议或市人民政府常务会议讨论决定。
  十八、各部门提请市人民政府讨论决定的重大决策建议,应以发展规划或基础性、战略性研究为依据,广泛调研,经专家或研究、咨询机构论证评估或法律分析。涉及相关部门的,应当充分协商;涉及区县(市)的,应事先征求意见;涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会的形式听取意见和建议。
  十九、市人民政府作出重大决策前,根据需要,通过召开座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体和有关专家学者等的意见和建议。
  二十、各部门必须坚决贯彻落实市人民政府重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。市人民政府办公室要加强督促检查,确保政令畅通。

第五章 依法行政

  二十一、市人民政府及各部门按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权,强化责任意识,不断提高依法行政的能力和水平。
  二十二、市人民政府根据全市经济社会发展、改革开放和确保法律、法规及规章统一实施的需要,适时制定行政管理措施,发布决定和命令;修改或废止不相适应的政策措施。
  二十三、各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、规章、市人民政府规范性文件、决定、命令,以及国家的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,需制定规范性文件的,应由有关部门联合制定,或由市人民政府制定。
  二十四、提请市人民政府审议的规范性文件草案,由市人民政府法制机构组织起草或审核修改。市人民政府规范性文件解释工作由市人民政府法制机构承办。
  二十五、按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制,科学配置行政执法机关职责和权限,相对集中行政处罚权,推进综合执法工作。严格实行执法责任制、评议考核制和执法过错责任追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。

第六章 行政监督

  二十六、市人民政府要自觉接受市人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询,依法备案政府规范性文件;接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议;认真办理人大代表建议和政协委员提案。
  二十七、各部门要依照法律规定接受司法监督,要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题要认真查处和整改,并向市人民政府报告。
  二十八、加强行政系统内部层级监督,严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时发现并纠正行政机关违法和不当的具体行政行为,并主动征询和听取下级政府和部门的意见与建议。
  二十九、市人民政府及各部门要高度重视人民群众来信来访工作,完善工作制度,确保信访渠道畅通。市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信,接待群众来访,处理重要信访问题。
  三十、市人民政府及各部门要接受人民群众和新闻媒体的监督,重视新闻媒体反映的问题,并积极主动调查处理。运用有效载体发布政务信息。重视人民群众和其他组织对行政行为实施的各种监督。

第七章 工作安排布局

  三十一、市人民政府及各部门要加强工作计划性、系统性和预见性,搞好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时调整。
  三十二、市人民政府提出年度重点工作目标,确定需要审议的规范性文件草案、市人民政府召开的全市性会议和制发的重要公文等事项,形成市人民政府工作安排布局,下发执行。
  三十三、各地区、各部门要认真落实市人民政府年度工作安排布局,并在年中和年末向市人民政府报告执行情况。市人民政府办公室适时通报。

第八章 会议制度

  三十四、市人民政府实行全体会议、常务会议、市长办公会议和市人民政府专题会议制度。
  三十五、市人民政府全体会议由市长、副市长、秘书长和市人民政府工作部门主要负责人组成,由市长召集和主持。全体会议的主要任务是:
  (一)讨论决定市人民政府工作中的重大事项;
  (二)部署市人民政府的重要工作;
  (三)通报市内外形势等重要情况。
  市人民政府全体会议一般每年召开一到两次。资阳区、赫山区人民政府、高新区、市直政府系统正处级管理机构和事业单位、中央、省属驻益单位主要负责人列席会议。
  三十六、市人民政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。会议的主要任务是:
  (一)讨论决定市人民政府工作中的重要事项;
  (二)审议市人民政府规范性文件草案;
  (三)分析形势,通报情况。
  市人民政府常务会议一般每月召开一次。根据需要邀请市人民政府其他领导同志和有关部门、单位主要负责人列席。
  市人民政府常务会议必须有半数以上组成人员出席方为有效。
  三十七、市长办公会议由市长、副市长、秘书长、副秘书长组成,或由市长、相关副市长、秘书长、相关副秘书长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持,研究、处理市人民政府日常工作中的重要问题。
  市长办公会议根据需要安排市人民政府其他领导同志和有关部门、单位主要负责人参加。
  三十八、市人民政府专题会议由市人民政府领导同志召集和主持,在分工范围内也可由市人民政府领导同志委托市人民政府副秘书长主持召开,主要研究处理市人民政府工作中的专项问题。
市人民政府专题会议根据需要安排有关部门、单位负责人参加。
  三十九、提请市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议讨论的议题,由市人民政府分管领导同志协调或审核后提出,报市长确定。市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议的组织工作由市人民政府办公室负责。
  四十、市人民政府领导同志和各部门、各有关单位主要负责人,不能参加市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议的,须向市长请假。
  四十一、市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议纪要由市长签发;会议讨论决定事项,宜于公开的应及时报道,新闻稿由秘书长审定。
  四十二、市人民政府及各部门召开的工作会议,要减少数量、控制规模,严格审批。应由各部门召开的全市性会议,不得要求以市人民政府名义召开,原则上不得邀请区县(市)人民政府负责人参加;确需邀请的,须报经市人民政府批准。全市性会议应尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的形式召开。

第九章 公文审批

  四十三、市人民政府及各部门的公文处理工作,应当严格执行《国家行政机关公文处理办法》和《湖南省行政机关公文处理办法》及市人民政府有关规定。
  四十四、市人民政府发布的决定、命令和行政规范性文件,向市人民代表大会及其常务委员会提出的议案,人事任免文件,由市长签署。
  四十五、以市人民政府名义发文(含法律文书),经分管的副市长审核后,由市长签发。
  以市人民政府办公室名义发文(含法律文书),由秘书长签发;如有需要,可由分管副市长签发或核报市长签发。
  市人民政府专题会议纪要按市人民政府领导同志分工审核、签发;涉及重要问题的,由市长签发。
  市人民政府及市人民政府办公室的公文,除需要保密的外,应及时公布。
  四十六、各部门和各区县(市)人民政府报送市人民政府审批的公文,由报送单位的主要负责人签发。除市人民政府领导同志直接交办的事项外,不得直接向市人民政府领导同志个人报送公文。
各部门报送市人民政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,主办部门应列出各方理由和依据,提出办理建议。
四十七、各部门和各区县(市)人民政府报送市人民政府审批的公文,由市人民政府办公室按照市人民政府领导同志分工呈批,重大事项报市长审批。
  四十八、市人民政府及各部门要进一步精简公文,不照抄照转,不得提高文件规格。部门职权范围内的事务,由部门自行发文或联合发文,不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发。加快网络化办公进程,提高公文办理效率。

第十章 作风纪律

  四十九、市人民政府领导同志要做学习的表率,密切关注国际国内经济、社会、科技等方面的发展趋势,充实知识,丰富经验,研究形势,把握规律,刻苦钻研业务,精通本职工作。市人民政府采取讲座等形式组织学习,市人民政府领导同志和各部门负责人参加,每季度安排一次。
  五十、市人民政府领导同志要深入基层,调查研究,了解情况,指导工作,解决实际问题。特别要深入到困难地区、困难企业、困难群众中去,体察社情民意,倾听群众呼声,关心群众疾苦。下基层要轻车简从。
  五十一、市人民政府领导同志出席会议活动、下基层调研的新闻报道和外事活动安排,按省委和市委有关规定办理。
  五十二、市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府决定,如有不同意见,可在市人民政府内部提出,在没有重新作出决定之前,不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为。
  五十三、市人民政府组成人员要严格遵守中央、省委和市委有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
  五十四、市人民政府及各部门要实行政务公开,规范行政行为,增强服务观念,认真履行职责,树立规范服务、从严治政的新风。
  五十五、副市长、巡视员、助理巡视员、秘书长、政府各部门主要负责人、区县(市)长离湘出访、出差、休假,应当事先报告市长,由市人民政府办公室通报市人民政府其他领导同志。


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“刑法存疑时有利于被告原则”质疑
张 兆 松
(宁波大学法学院   浙江宁波  315211)

内容提要: 有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先,它背离刑法的价值选择;第二,它不符合当代罪刑法定的精神蕴含;第三,它背离我国基本的刑事政策要求;第四,它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神;第五,实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。
关健词:刑法 存疑 有利于被告 质疑
作者简介:张兆松,宁波大学法学院副教授,主要研究方向:刑事法学、司法制度。

随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事法律中的确立,被告人的人权保障问题得到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法治建设日臻完备,并具有现代刑事法治的基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中,却出现了一些偏差,其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围就是表现之一。在刑事诉讼中,为了贯彻无罪推定原则,我们实行“疑罪从无”,即被告人有罪无罪难以确定,按被告人无罪处理;被告人罪重罪轻难以确定,按被告人罪轻处理,以体现存疑时有利于被告,这是完全正确的。但有不少学者则将该原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认为:“作为一条刑事司法原则,存疑有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。详言之,即在一个具体的刑事诉讼中,当出现对法律理解不一致,或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。”[1]有的认为,实体意义上的有利被告,就是讲的刑法本身存在疑问的时候,应该采取有利被告。有利被告作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。[2] “存疑有利于被告”成为当今最为时髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下,不少学者认为,严格解释是刑法解释的基本原则,“当刑法规定出现歧义和模糊的时候,法官原则上应当按照有利于被告人的原则,作出狭义或者广义的理解”,即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释(除非是有利于被告人的扩张解释)。[3]刑法存疑时应作出有利于被告人的解释,不仅得到了许多学者的赞同,而且直接影响司法实践,不少案件在这一观点的指导下得到消解或者作无罪处理。
笔者认为,“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位,应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶,而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求,是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立,亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求,法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的,这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范,是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则;现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”,作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则,是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则,是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则,也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之,现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律,才能使人们对之予以信仰,才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容:一是公正和功利的有机和谐,而不是只强调其一而不顾其他;二是保护机能和保障机能的合理兼顾,而不是顾此失彼或者重此轻彼;三是工具主义和目的主义的理性统一,而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为:“在中国刑法领域,不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值,而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”,“现代刑法的首要任务是维护个人自由,如果不把个人自由放在首位,那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为,这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一,首先应当考虑的是社会保护、社会防卫,即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护,否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此,在当代刑法中,各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首,我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列,并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律,其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律,即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上,就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础,秩序本身包含着自由,真正、正当的自由也意味着秩序,因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权,而是保护法益和保障人权,其二者处于重视保障人权的话,就会招致犯罪的增加,不能对法益进行保护,相反地,重视保护法益的话,就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益,或者相反地轻视保障人权而强化法益保护,都会使国民对秩序失去信赖,招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候,刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系,以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能,成为公民自由大宪章,又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看,罪刑法定原则自其诞生至今,经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派(旧派报应刑论)所提倡,它由二个基本的要求:一是刑法的法定化、成文化;二是条文规定的明确化,其派生的基本内容是:(1)绝对禁止类推适用;(2)排斥习惯法的适用;(3)绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑;(4)禁止适用事后法。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]在绝对罪刑法定时期,推崇严格规则主义,法官的角色是法律的机械执行者。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为它们不是立法者”。[11] “严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉”。[12]历史经验和司法实践告诉我们,禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权,这只是启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半期,随着主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡,阶级矛盾日益尖锐,犯罪现象大幅增加,使资产阶级感到旧派报应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派(新派教育刑论)应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战过程中,由于政府的干预和一部分主张报应刑论的学者(如德国的宾丁)在观点上转向教育刑论,最终两大派别走向了调和折衷,从而使绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立,在价值取向上强调刑法的人权保障机能,因而刑法的制度设计完全从保障个人自由出发。刑事实证学派以及现代的综合学派,接受了社会法学的思想,重视从社会环境认识研究犯罪原因,努力寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,在对犯罪人的处遇上坚持社会责任说,追求刑法对社会保护机能,因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪刑法定,但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到允许有限制的类推适用;从完全禁止事后法到从旧兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现刑法的社会保护与人权保障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释,而是为司法解释提供了合理的空间。刑法解释只能作限制解释吗?1994年生效的《法国刑法典》第111-4条规定:“刑法应严格解释之”。但在法国是否意味着法官遇到疑问时,都必须做出有利被告人的解释呢?法国刑法学家指出:“在法律有‘疑问’的情况下,……法院并不能因此而免于适用法律,法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样,法官应当首先借助于一般的解释方法,从中找到法律的真正意义,……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义(称之为‘目的论方法’)。”[13] “刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内,法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。……法官始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”[14]意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的‘扩张解释’和必须排除的不利于被告的‘类推’之间的界限,永远都是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理的扩张解释。……在需要维护某种法益时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似,都可能发生这种情况;但由于禁止类推,人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞。”[15]意大利经过60年代末、70年代初的大辩论,认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立”,都“应以保护价值来超越形式主义的束缚”,不论对“法律所作的扩张解释或限制解释,都必须符合法律的目的,而不是相反”的目的论的解释论,“实质上已为人们所全盘接受”。[16]而在日本,刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是,法官在处理一些具体案件时,为了保证案件处理的妥当性,也不得不超出法律用语的可能广义。[17]这些论述非常值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗?
三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来,依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动(简称“严打”)一直是党和国家打击犯罪的一项重要策略,事实上已经成为我国近20年余年来的一项基本刑事政策。近年不少学者对“严打”进行了比较系统的反思,提出“严打”中存在的问题及改进的建议,这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责,完全否定“严打”的合理性和必要性,有的认为,“严打”“自始是以法治精神的流失为代价的”,“所弥漫的是一种‘宽猛相济’式的人治原则,而不是‘一断于法’的法治原则”。[18]此说笔者不能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实基础的,是党和国家针对社会转型犯罪剧增的现实,根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。事实证明,“严打”有力地打击了严重刑事犯罪,维护了社会稳定,为我国的改革开放和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用。有的同志认为经过20多年的渐进式改革,社会治安最严重的阵痛期已经度过。[19]这种判断不符合实际。从人类社会的发展规律看,任何一个社会,在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背景下,都伴随着社会规范的松动,伦理道德的混乱和各种诱发、刺激犯罪因素的增多,使社会治安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革发展的进一步深化,社会结构急剧变动,利益格局不断调整,各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现,社会矛盾处在一个相对活跃和高发期,已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看,社会矛盾的发展来越复杂,矛盾主体日益多元化,涉及到各行各业,方方面面,并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错。中共中央党校“2004-2005中国社会形势与预测”课题组,对部分地(厅)级及以上党政领导干部学员进行的问卷调查显示,在中高级干部心目中,2004年最为严重的三个问题依次是:“收入差距”、“社会治安”、“腐败”。结合前几年的调查,认为,“收入差距”、“社会治安”是较严重的人所占比例,出现了较大幅度的上升。[20]另该课题组对涉及“在今后一段时期,改革的顺利推进将取决于哪些重要因素”,问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选项(“其他”),根据限选三项,并依重要性排序的调查结果统计,在第一选择中,“保持社会稳定”高居榜首,58.9%的领导干部认为,这是今后一段时期顺利推进改革的第一位决定性因素。综合前几年的调查数据,1999-2002年,选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所占比例依次是46.7%、50.8%、54.9%、57.9%,呈现逐年上升趋势。[21]1983年,我国刑事案件立案数是61万起,1993年是161.7万起,2003年是439.6万,2004年达471.8万起,综合各种预测结果推断,2020年我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1200万起。[22]社会稳定,既是重大的社会问题,也是重大的政治问题;不仅关系人民群众安居乐业,而且关系国家的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定压倒一切的方针,正确处理改革发展稳定的关系”。为了确保社会稳定,必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂,偏离我国基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“从重从快”强调的是严厉打击,但决不是重刑主义。“严打”更准确地说是“依法从重从快”。贯彻从重从快原则,依法是前提。中央在部署严打整治斗争的时候,就明确指出:“要在法律规定的量刑幅度内从重,在法定期限内从快进行打击。”[23]要坚持和贯彻严打方针,就不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告人的解释”。否则,“严打”只能是一句空话。
四、它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神。刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护,究竟如何选择是我们必须正视的问题。在计划经济时代,工具性成为刑法的根本特征,刑法的功能被形象地称为“刀把子”。[24]因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理的基础。随着市场经济体制的建立和发展,刑法功能得以重新定位,刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢?如有的学者认为:“罪刑法定主义是以限制刑罚权,防止司法擅断,保障个人自由为其价值内涵的,舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。[25]笔者认为,这一值得商榷。根据我国刑法第1条、第2条的规定,我国刑法的目的和主要任务是“惩罚犯罪,保护人民”。既然是主要任务,就应当作为贯彻基本原则的前提条件,即罪刑法定原则对刑事司法的规范是为了更好地实现这一任务。“在我国,原则的刚性应当服务于刑法的任务,脱离刑法的目的单纯追求与所谓‘明文’规定相符合、逐字逐句地套用法律条文的做法,并非我国刑法原则刚性的应有之意……。从这个意义上,罪刑法定原则的刚性不仅在于不得违反‘明文规定’适用法律,还在于不得有悖于刑法任务来适用法律。”[26]刑法的任务,一方面指导着罪刑法定原则的运用方法和目的,另一方面又界定了法律适用刚性化的范围,成为罪刑法定原则的重要内容。我国对罪刑法定原则的表述是颇具“中国特色”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。这颇具特色的规定表明:中国刑法对于罪刑法定的表述含有积极和消极两方面的意义。其中积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”的规定中,它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能,强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪,完成刑法保护社会的任务。其中消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”的规定中,它表达了刑法限制国家刑罚权的价值和功能,体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能。从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论:新刑法已把个人自由、人权保障功能放在首位。对于我国所要求的刑法功能而言,尽管需要强化刑法保障功能的力度,但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位,在社会转轨时期,社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。为了实现刑法的社会保护功能,在法律规定不明确或者只作出概括性规定的时候,应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文作出宽泛的解释,只要这种解释与刑法的基本任务不相违背,都应当被认为是符合罪刑法定原则的。刑法存在的意义就在于打击犯罪,最大限度地保护人民的利益。为了最大限度地保护人民的利益,必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候,考虑的不是慎用刑罚,而是适用刑罚的妥当性。即充分考虑是否值得对该行为予以刑罚处罚,而不是尽量不使用刑罚的问题。
五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原则”弊多利少。第一,从解释理论看,如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,而不能作不利于被告人的扩张解释,那么在实践中将会得出十分荒谬的结论:(1)如果承认对不利于被告人的刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,那么在适用刑法规范时,法官不能作自己的判断,而只能按照律师的辩护意见判决。(2)如果承认这个观点,就没有刑法解释存在的空间,刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文,都是法律的规定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解释,那么这些条文所规定的行为,都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为。(3)从逻辑的角度讲,如果承认对刑法只能作有利于被告人的限制解释的观点,实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。[27]第二,执行“刑法存疑有利于被告原则”加剧司法腐败。目前各级司法机关普遍实行错案追究制,但在不少地方,将无罪判有罪的属于错案,而有罪判无罪的,则不属于错案(除非徇私枉法)。如果司法实务中承认“刑法存疑有利于被告原则”,那么,不捕、不诉、不判的比率必然上升,而且也不会有错案。因为从起诉、审判角度看,作为专业的刑事司法人员总能找到有利于被告的理由,何况还搏得“严格执法”的美名。而一旦批捕、起诉或作有罪认定后,最终被判无罪,则属错捕、错诉、错判,不仅面临“把关不严”的非议,而且还要承担错案责任甚至刑事追偿责任。权衡利弊,人们首先是选择不捕、不诉、不判。在目前司法人员素质不尽人意的情况下,容易为少数办案人员徇私枉法提供“借口”。在刑事司法实践中,一个优秀的刑事司法工作者在执行刑法时,绝不是简单地从法律的字面含义去机械地理解和执行,而应当从整个法律体系中去领会立法意图,把握条款精神。我国的《唐律》早就将“举轻以明重”作为法律适用的原则。这也应该成为当代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式,从而真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制,又能充分保护社会利益,满足广大民众的正义要求。

综上所述,笔者认为,罪刑法定原则中的“明文规定”不是明确规定。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择
有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。


劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定?

孙 斌


  劳务派遣员工的工资构成虽然与一般员工一样,但发放工资的对象有两个。一个是劳务派遣公司(用人单位),支付的是双方劳动合同约定的劳动报酬。另一个是用工单位,支付的是加班工资、绩效奖金、福利待遇。
  日常我们对于劳动报酬、加班工资、绩效奖金认识较多,而劳动合同法规定的“提供与工作岗位相关的福利待遇”如何确定对员工、用工单位都是一个新的认识。笔者也是将在日常咨询中逐步了解到的“提供与工作岗位相关的福利待遇”范围作一介绍,作为HR今后处理这一问题的参考:
  企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费(年金)、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出,包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利。
职工福利可划分为职工集体福利和职工个人福利,由于本文讨论的是职工个人福利,因而不涉及职工集体福利内容。
  职工个人福利主要分为三大类:
  1、为职工卫生保健、生活等发放或支付的各项现金补贴和非货币性福利,包括职工因公外地就医费用、暂未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、职工疗养费用、自办职工食堂经费补贴或未办职工食堂统一供应午餐支出、符合国家有关财务规定的供暖费补贴、防暑降温费等。?
  2、职工困难补助,或者企业统筹建立和管理的专门用于帮助、救济困难职工的基金支出。
  3、按规定发生的其他职工福利费,包括丧葬补助费、抚恤费、职工异地安家费、独生子女费、探亲假路费,以及符合企业职工福利相关规定的其他支出。
在这三大类中比较常见的福利待遇为:供暖费补贴、防暑降温费、节日补助、按月发放的午餐费补贴、住房补贴、交通(车改)补贴、通讯补贴、独生子女费、职工供养直系亲属医疗补贴等。
  其中供暖费补贴、防暑降温费、独生子女费由于有明确的标准、发放对象适用于劳务派遣员工;节日补助、住房补贴、交通(车改)补贴、通讯补贴、按月发放的午餐费补贴也应支付给劳务派遣员工;用工单位可以考虑暂不支付劳务派遣员工的福利费用只剩下职工供养直系亲属医疗补贴,该补贴原则上不受工作岗位的限制。
  以往在福利费用中开支的过节费、年节假日发放的物质现已纳入工资、薪金所得;年终奖、季度奖、年终加薪同样也已纳入工资、薪金所得;如果上述费用(物质)用工单位继续以福利的方式支付,劳务派遣员工应同样享受。
  总的来说虽然劳务派遣员工不是用工单位的员工,但在日常支付福利待遇时如果处理不当容易引起纠纷。因而在日常福利开支应注重前后一致,涉及工作岗位不同的福利费用应当给予明文规定。

兰泉预告:
近期兰泉体会将就劳务派遣相关问题发表一系列的文章,希望这些文章能够抛砖引玉,让大家共鸣、共同参与讨论研究劳务派遣问题。
提供大家讨论的话题为:
1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
2、用工单位与劳务派遣员工是否要签订劳务用工协议?
3、劳务派遣的用工单位为什么要承担连带赔偿责任?
4、劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定?
5、劳务派遣员工退回劳务派遣单位的情形研究?
6、劳务派遣员工缴纳社会保险的原则?

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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