如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张
钟惠松
案例一：原告蔡某诉被告李谋购销合同纠纷一案[（2006）惠东法民二初字第125号]。被告于2002年至2004年间一共向原告定购了近100万元的各种类型鞋盒，但被告购货后却不按约定付清货款给原告。一审判决后，被告以“是原告拒绝开具发票才导致其拖欠货款”“其拖欠货款行为与原告开具发票享有同时履行”等为由上诉于上级人民法院。
案例二：申请执行人云浮市某大理石公司申请执行由惠东法院判决的业已生效的判项，要求强制执行被申请执行人惠东某商贸城拖欠的大理石货款二百多万。立案受理后法院随即采取相关措施，而被执行人以其为规范的有限责任公司须造册入帐为由要求申请人开具发票否则拒绝履行，并以法院的执行措施间接支持了申请人偷税漏税为借口投书上级监督机关。
评点：
根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》）相关的规定，开具发票是接受价款一方的法定义务。对于在合同纠纷中是否开具发票没有明确约定的情况下，当事人能否根据《发票管理办法》、《合同法》的相关规定主张抗辩权？以上两个案例我们在讨论中出现了两种绝然不同的观点：
第一种观点认为，按照合同法理论，合同义务分为给付义务和附随义务，给付义务又可进一步分为主给付义务和从给付义务。在三种合同义务中，只有违反了主给付义务才能够导致抗辩权的产生，仅仅违反了从给付义务或附随义务是不能导致抗辩权产生的。虽《发票管理办法》对开具发票做出了明确的规定，表明开具发票行为是一项法定义务，但从合同义务种类来说其充其量也只是一项从给付义务而已。因此无论是法定义务还是约定义务，只有在被认定为主给付义务时，才能够导致合同抗辩权的产生。
第二种观点认为，根据《发票管理办法》第三条 “本办法所称发票, 是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中, 开具、收取的收付款凭证”、第二条 “在中华人民共和国境内印制、领购、开具、取得和保管发票的单位和个人必须遵守本办法”的规定，开具发票是每个经营者的法定义务，因此决然可以根据《全同法》第六十六条规定的“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。其次，即使合同并未特别约定,但根据合同给付中的主从义务关系划分,虽开具发票行为属于从给付义务，但其与主给付义务有着不可分割的联系,关系到主给付义务中给付物的完整性,义务人应当完整履行相关义务以保证其给付物没有权利或品质上的瑕疵,否则应视为主给付义务在履行中存在缺陷,因此被告完全可以主张同时履行抗辩权。
法理分析
根据法理笔者跟大多数人一样支持第一种观点，理由如下：
一、主从给付义务的划分。在学理上，买卖合同中出卖人的给付义务可以分为主从两部分。所谓主给付义务，即合同法第135条规定的交付标的物或提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。所谓从给付义务，即合同法第136条规定的接照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务。企业出于财务方面的考虑，其通常都会要求交易的对方开具发票，而出卖人也有法定的义务开具发票，但由于这种法定义务只是出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务，因此，不管当事人是否在合同中对发票的开具做出了约定，此种义务都应当被视为从合同义务。若一方单纯违反附随义务或从给付义务，而已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权，除非附随义务或从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切的关系（王利明.合同法要义与案例分析[M].中国人民大学出版社.2001.4 第212页）。在案例一二中出卖人均履行了主给付义务，使物的所有权发生了转移，没有开具发票的行为并没有造成合同目的无法实现。不过开具发票的行为虽不发生影响标的物风险转移的效力，但并非不发生任何法律上的效力，买方于此时可提起独立之诉，请求卖方交付与标的物有关的单证和资料。
二、在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如，雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先，雇主履行在后。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。在一般交易习惯当中，销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。因为，销售发票是可以作为直接债权凭证使用的，一旦一方向对方开具了销售发票，即可认定其已收到对方的付款，如果对方因此而拒付货款，则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。从这点来说欠款方必须先偿还欠款再要求对方开具发票。
三、《发票管理办法》虽对开具发票作出了强制性的规定，对违反这种强制性的行为，国家虽加以公法上的制裁，以遏制其行为。在商法和经济法中我们时常遇见责任聚合的问题，所谓责任聚合就是指多项责任可以并存。例如，民法通则第一百一十条规定，对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在商法和经济法的法律责任部分，一般表述为某种行为违反某条规范的，要受到一定的行政处罚，构成犯罪的，则追究刑事责任。这些都是一种行为导致多种责任聚合的例子。这里不难看出，违反法律规范的责任无外乎公法上的责任（行政、刑事）和私法上（民事）的责任。公法保障社会秩序，私法对社会资源和利益进行分配和调整，由此，构成和谐的法律功能体系。因此我们不能混淆了公法和私法的功能，片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。其实，因为违反《发票管理办法》的规定，自会有税务机关行政处罚；构成犯罪的，由检察或公安机关追诉。因此针对案例一二而言，欠款方除了可另行向法院起诉要求对方开具发票外，同时也可向税务机关投诉以追究其偷税漏税的行为。
（惠东县人民法院 钟惠松 ）
中外合作音像制品分销企业管理办法(2004年)
文化部、商务部
中外合作音像制品分销企业管理办法
文化部、商务部令第28号
2004年2月9日
第一条 为了扩大对外文化交流和经济合作，加强对中外合作音像制品分销企业的管理，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《音像制品管理条例》等有关法律、法规，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内设立的中外合作音像制品分销企业，适用本办法。
本办法所称的中外合作音像制品分销企业，是指外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，经中国政府有关部门批准，在中国境内与中国企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）合作设立的从事音像制品的批发、零售、出租业务的企业。
本办法所称的音像制品，是指录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等。
第三条 中外合作音像制品分销企业必须遵守有关法律、法规，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。
第四条 中外合作音像制品分销企业的正当经营活动及合作各方的合法权益受中国法律保护。
第五条 文化部和商务部以及文化部、商务部授权的省级文化、商务主管部门负责中外合作音像制品分销企业的审批和监督管理。
县级以上地方人民政府文化主管部门和商务主管部门依照各自的职责分工，负责本行政区域内中外合作音像制品分销企业的日常监督管理工作。
第六条 中外合作音像制品分销企业的设立和发展必须符合音像市场发展规划。
第七条 申请设立中外合作音像制品分销企业的中国合作者和外国合作者应当具有举办音像制品分销企业相应的能力；应当能够独立承担民事责任，并且在申请前三年无违法记录。
第八条 中外合作音像制品分销企业应当符合以下条件：
（一）具有独立的法人资格；
（二）具备国家有关设立音像制品分销企业的条件；
（三）具有与经营规模相适应的资金；
（四）中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51%；
（五）合作期限不超过15年。
第九条 中外合作音像制品分销企业申请从事音像制品连锁经营业务和利用信息网络经营音像制品的，应当按照国家有关音像制品连锁经营和利用信息网络经营音像制品的规定办理审批手续。
第十条 中国合作者以国有资产作为合作条件的，应当经其上一级国有资产管理部门批准，并按国有资产评估管理有关规定，由国有资产管理部门确认的评估机构对拟作为合作条件的国有资产进行评估。评估结果应根据国有资产管理的有关规定得到相应国有资产管理部门确认。
第十一条 设立中外合作音像制品分销企业从事音像制品批发等业务按照下列程序办理：
（一）中国合作者向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省、自治区、直辖市文化主管部门提出申请，省、自治区、直辖市文化主管部门审核同意后报文化部进行立项审批。文化部在30个工作日内做出批准或不予批准的决定；不予批准的，书面说明理由。
（二）中国合作者自文化部批准立项之日起六个月内，向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省、自治区、直辖市商务主管部门提出设立中外合作音像制品分销企业的申请，省、自治区、直辖市商务主管部门审核同意后报商务部审批。商务部在30个工作日内做出批准或不予批准的决定。经批准的，颁发《外商投资企业批准证书》；不予批准的，书面说明理由。
（三）中国合作者自收到商务部颁发的《外商投资企业批准证书》之日起30日内，持文化部的立项批准文件和商务部颁发的《外商投资企业批准证书》代拟设立的中外合作音像制品分销企业向文化部申领《音像制品经营许可证》。
（四）中国合作者自领取文化部颁发的《音像制品经营许可证》之日起30日内，持《音像制品经营许可证》和《外商投资企业批准证书》，依照工商管理规定，依法办理注册登记手续，领取《企业法人营业执照》。
第十二条 中国合作者向文化部提出立项申请时应当报送下列文件：
（一）立项申请书；
申请书应当载明拟设立中外合作音像制品分销企业的名称、地址、经营范围、投入资金来源和数额。
（二）合作各方共同编制或认可的项目建议书或可行性研究报告；
（三）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
（四）（如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
（五）文化部要求提供的其他材料。
第十三条 中国合作者向商务部提出设立申请时应当报送下列文件：
（一）设立申请书；
（二）合作各方共同编制或认可并经文化部批准的项目建议书或可行性研究报告；
（三）文化部对该合作项目的立项批准文件；
（四）由合作各方授权代表签署的拟设立中外合作音像制品分销企业的合同、章程；
（五）（如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
（六）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
（七）拟设立合作经营企业名称预先核准通知书；
（八）合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；
（九）商务部要求提供的其他材料。
第十四条 中外合作音像制品批发企业的重大变更，包括变更投资者、调整投资者的权益比例、变更投资额或合作条件、变更经营范围、变更经营年限以及设立分支机构，应当按照本办法第十一条的规定办理审批手续。
中外合作音像制品分销企业的其他变更，按有关外商投资企业的规定，报商务部批准或备案。中外合作音像制品分销企业变更法定地址、法定代表人、主要负责人、经营期满终止经营活动的，还应当在30日内报文化部备案。
第十五条 设立中外合作音像制品分销企业从事音像制品零售、出租业务按照下列程序办理：
（一）中国合作者向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省级文化主管部门提出申请，省级文化主管部门在30个工作日内做出批准立项或不予批准立项的决定；不予批准的，书面说明理由。
（二）中国合作者自省级文化主管部门批准立项之日起六个月内，向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省级商务主管部门提出设立中外合作音像制品分销企业的申请，省级商务主管部门在30个工作日内做出批准或不予批准的决定。经批准的,颁发《外商投资企业批准证书》；不予批准的，书面说明理由。
（三）中国合作者自收到省级商务主管部门颁发的《外商投资企业批准证书》之日起30日内，持省级文化主管部门的立项批准文件和省级商务主管部门颁发的《外商投资企业批准证书》代拟设立的中外合作音像制品分销企业向省级文化主管部门申领《音像制品经营许可证》。
（四）中国合作者自领取省级文化主管部门颁发的《音像制品经营许可证》之日起30日内，持《音像制品经营许可证》和《外商投资企业批准证书》，依照工商管理规定，依法办理注册登记手续，领取《企业法人营业执照》。
第十六条 中国合作者向省级文化主管部门提出立项申请时应报送下列文件：
（一）立项申请书；
申请书应当载明拟设立中外合作音像制品分销企业的名称、地址、经营范围、投入资金来源和数额。
（二）合作各方共同编制或认可的项目建议书或可行性研究报告；
（三）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
（四）（如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
（五）省级文化主管部门要求提供的其他材料。
第十七条 中国合作者向省级商务主管部门提出设立申请时应报送下列文件：
（一）设立申请书；
（二）合作各方共同编制或认可并经省级文化主管部门批准的项目建议书或可行性研究报告；
（三）省级文化主管部门对该合作项目的立项批准文件；
（四）由合作各方授权代表签署的拟设立中外合作音像制品分销企业的合同、章程；
（五） （如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
（六）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
（七）拟设立合作经营企业名称预先核准通知书；
（八）合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；
（九）省级商务主管部门要求提供的其他材料。
第十八条 中外合作音像制品零售、出租企业的重大变更，包括变更投资者、调整投资者的权益比例、变更投资额或合作条件、变更经营范围、变更经营年限以及设立分支机构，应当按照本办法第十五条的规定办理审批手续。
中外合作音像制品分销企业的其他变更，按有关外商投资企业的规定，报省级商务主管部门批准或备案。中外合作音像制品分销企业变更法定地址、法定代表人、主要负责人、经营期满终止经营活动的，还应当在30日内报省级文化主管部门备案。
第十九条 中外合作音像制品分销企业必须在批准的经营范围内，从事音像制品的经营活动。
第二十条 中外合作音像制品分销企业不得经营含有国家禁止传播内容的音像制品；不得经营非音像出版单位出版和非音像复制单位复制的音像制品；不得经营未经文化部批准的进口音像制品；不得经营侵犯他人著作权的音像制品。
第二十一条 中外合作音像制品分销企业不得从事音像制品进口业务。
第二十二条 未经批准，擅自设立中外合作音像制品分销企业或以其他方式利用外资从事音像制品分销业务的，由国家有关部门依法予以处罚，并追究有关责任人的责任。
第二十三条 中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在中国其他省、自治区、直辖市设立音像制品分销企业的，参照本办法执行。
第二十四条 本办法由文化部和商务部负责解释。
第二十五条 本办法及其附件自2004年1月1日起施行；2001年12月10日文化部、对外贸易经济合作部发布的《中外合作音像制品分销企业管理办法》同时废止。
附件：
为了促进香港、澳门与内地建立更紧密经贸关系，鼓励香港服务提供者和澳门服务提供者在内地设立音像制品分销企业，根据国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，现对《中外合作音像制品分销企业管理办法》中有关香港服务提供者和澳门服务提供者设立音像制品分销企业问题作出如下特别规定：
一、自2004年1月1日起，允许香港服务提供者和澳门服务提供者在内地以合资形式设立音像制品分销企业。
二、香港服务提供者和澳门服务提供者在合资企业中可以拥有多数股权，但不得超过70%。
三、香港服务提供者和澳门服务提供者在合作企业中可以拥有不超过70%的权益。
四、香港服务提供者和澳门服务提供者在内地投资设立合作音像制品分销企业的其他规定仍按《中外合作音像制品分销企业管理办法》执行。香港服务提供者和澳门服务提供者在内地投资设立合资音像制品分销企业的其他规定参照《中外合作音像制品分销企业管理办法》执行。
五、本特别规定中的香港服务提供和澳门服务提供者应分别符合《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中关于“服务提供者”定义及相关规定的要求。
六、本特别规定由文化部、商务部按照各自的职责负责解释。