全民所有制煤炭工业企业转换经营机制实施办法

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全民所有制煤炭工业企业转换经营机制实施办法

煤炭工业部


全民所有制煤炭工业企业转换经营机制实施办法
煤炭工业部



根据国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》)和国家有关的法律、法规、政策,结合全民所有制煤炭工业企业(以下简称煤炭企业)实际,制定本办法。

第一章 落实煤炭企业经营权
第一条 落实生产经营决策权
--煤炭企业根据国家宏观计划指导和市场需要,自主地选择经营方向和调整生产经营范围,自主编制、修改和安排生产经营计划,并组织实施。
--煤炭企业根据国家有关政策、法规、规程,自主制定本企业生产技术管理制度,自主选择和确定采煤方法、生产工艺和生产设备等。
--除国家规定的考核指标外,部对国有重点煤矿只下达盈亏和百万吨死亡率两项考核指标;对施工企业下达盈亏和施工质量两项考核指标。其他技术经济指标作为评价指标上报统计。
--新建、扩建和技改项目的管理实行业主负责制,在明确业主对资金使用承担的各项责任的前提下,业主有权自主选择资质相符的设计、施工单位和设备类型;建设施工实行项目承包制,确保提高投资效益。
第二条 落实产品、劳务定价权
--煤炭产品和除国家有特殊规定外的非煤炭产品及劳务的价格,由市场调节,企业依法自主定价。任何部门和单位均不得截留、干预企业定价权。
第三条 落实产品销售权
纳入国家统一分配计划的煤炭产品,煤炭企业按照订货合同销售;除此之外的煤炭产品,企业自主销售。
--煤炭货款和运费结算不再采用托收承付结算方式。煤炭货款按交货方式分为两种:在产地交货的,执行出厂价,用户承担运费;在销地交货的、执行到站价,煤矿承担运费。煤炭运费结算实行先交款后发运的办法;煤炭货款结算办法由煤矿和用户根据具体情况协商确定,可以用先
发煤后付款的银行承兑汇票结算方式,也可选用先付款后发煤的银行本票、银行汇票、汇兑、支票等任一形式。
第四条 落实物资采购权
--煤炭企业对所需的物资,自主选择供应渠道、供应品种和数量,自主采购,自行调剂。
--除国家法律、法规有专门规定之外,煤炭企业各级主管部门不得以任何形式、任何理由指定企业的供货单位和供货渠道。
第五条 落实进出口权
--除国家规定统一经营的产品外,煤炭企业在国家宏观计划指导下,可自行选择外贸代理企业和出口方式,自主决定出口数量和品种,并有权参与同外商的谈判。
--出口产品价格由生产企业与外贸企业、外商共同商定。
--凡有条件从事对外贸易业务的企业,可通过与有进出口权的外贸公司、工贸公司签订委托代理协议的办法,开展进出口业务。
--支持和鼓励煤炭外贸企业与其他企业联营、合作、参股、兼并,组建企业集团,扩大进出口业务。
--煤炭企业根据国家规定可自主进行外汇调剂、使用。
--经过有关部门批准,煤炭企业可以在境外承揽工程,进行对外技术交流、合作,提供劳务和进口自用的设备和物资,以及在境外设点。
--积极创造条件,赋予国有重点煤炭企业出口自主权。
第六条 落实投资决策权
--煤炭企业可自行选择和筹集企业发展所需资金。可根据国家的法律、法规决定投资和参股,包括以资金、实物、无形资产投资,或购买股票、债券等。
--煤炭企业遵照国家产业政策和行业、地区发展规划,以自筹资金新建、扩建和技改的项目,能够自行解决建设和生产条件的,由企业自主决定立项,报煤炭工业管理部门备案并接受监督;不能自行解决建设和生产条件或者需要国家投资的,报煤炭工业管理部门批准。
--煤炭企业根据国家规定和自身的承受能力,自行选择具体的折旧方法,确定加速折旧的幅度,报煤炭工业管理部门备案。
第七条 落实留用资金支配权
--任何部门和单位不得无偿或硬性调拨煤炭企业留用资金。
--国有重点煤矿的维简费,除不得用于抵补亏损外,均由企业自主安排使用。煤炭部按吨煤一元从成本中提取的部长备用基金,用于救灾补助和支持发展科研、教育事业。
第八条 落实资产处置权
--煤炭企业对其经营的国有资产,依法享有占有、使用和处分的权利。任何部门、单位和个人不得对企业法人财产随意征用、调拨和占有。
--对一般固定资产的消耗、抵押、有偿转让、出租、参股、合营等,煤炭企业可以自主安排,并依法处置。对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租,经煤炭工业管理部门批准可以抵押或有偿转让。
--企业处置国有资产必须按国家规定进行评估。所得收入应全部用于设备更新、技术改造、新产品开发或其他生产性投资和建设。
第九条 落实联营、兼并权
--煤炭企业有权按照国家法律、法规规定的方式与其他企业、事业单位联合经营,不需报政府主管部门审批。
--煤炭企业根据生产经营需要,可以与外商联合设立经济实体。
--煤炭企业有权按照自愿、有偿的原则兼并其他企业,由企业自主决定,报煤炭工业管理部门备案。煤炭企业被兼并须经煤炭工业管理部门批准。兼并企业享有被兼并企业的所有债权并承担所有债务。被兼并企业职工可随建制转入兼并企业,由兼并企业进行安置。
第十条 落实劳动用工权
--煤炭企业可自主选择用工形式,自主确定招工或招生的时间、条件、方式和数量。
--新投产项目所需招工,在国家核定的设计定员之内,首先由行业和企业内部调剂或接收统分人员解决;尚须增加的新职工,由企业自主招收。
第十一条 落实人事管理权
--煤炭部管理大型、特大型国有重点煤炭企业的党政正职,其他煤炭企业和公司的党政正职按隶属关系下管一级的原则管理。
--煤炭企业行政副职由行政正职提名,煤炭工业管理部门审查任免(聘任、解聘),或经煤炭工业管理部门授权,由行政正职任免(聘任、解聘),报煤炭工业管理部门备案。中层行政管理人员,由企业行政正职按国家的规定自主任免(聘任、解聘)。
--局(矿、厂)长和书记根据实际情况,宜兼则兼,宜分则分。党政之间可以交叉兼职。
--煤炭企业对管理人员和专业技术人员实行聘任制,可以从优秀职工中选聘,也可以从境内外招聘。对被解聘或者未聘用的管理人员和技术人员,可以安排其他工作,包括到工人岗位上工作。
--煤炭企业根据国务院和有关部门规定的标准和程序,可自行评定和聘任中级及其以下技术职务;高级专业技术职务任职资格,由省级管理机构或授权单位按上级规定组织评定,企业可自主决定聘任。
第十二条 落实工资、资金分配权
--煤炭企业依照煤炭工业管理部门规定的工资总额与经济效益挂钩办法,自主决定内部工资制度和分配形式、档次,自主决定对企业各类人员的奖惩。
--取消对工效挂钩企业工资总额的发放实行指令性计划控制的办法。
--任何单位和部门,均不得向企业提出对职工发放奖金和晋级增薪的要求。
第十三条 落实机构设置权
--煤炭企业根据需要,自主设置内部机构,确定人员编制。除国务院有专门规定外,取消各方面、各部门曾经对企业内部机构设置、人员编制和级别待遇提出的要求。
第十四条 落实拒绝摊派权
--煤炭企业有权拒绝任何部门和单位向企业摊派人力、物力、财力。
--煤炭工业管理部门及其职能单位不得对企业摊派,并支持煤炭企业依法抵制和拒绝来自各方和各种形式的摊派。

第二章 煤炭企业自负盈亏的责任
第十五条 煤炭企业按照《条例》的规定和责权利相统一的原则,对国家授予其经营的资产,承担自负盈亏的责任,经营者和全体职工均对企业盈亏和财产保值、增值负有程度不同的经营责任。
第十六条 煤炭部对所属企业的财务指标实行利润递增或亏损递减承包办法。增盈(减亏)全部留给企业,减盈超亏由企业自负。承包指标经审查、核准,一经包定,就须坚决执行,任何部门均不得对企业的经营收入和资金进行平调、集中和截留。
第十七条 煤炭企业的经营收支实行“一本帐”管理,杜绝“虚亏实盈”或“虚盈实亏”。对弄虚作假者,一经查出,追究企业经营者和当事人的经济和法律责任。
煤炭企业完不成盈亏指标时,应以风险抵押金、工资储备基金和公积金补交。
第十八条 建立煤炭企业工效挂钩的分配约束机制。
--煤炭企业职工工资总额基数在报煤炭工业管理部门审查核准后,实行工资总额和盈亏指标完成情况挂钩的办法,工资总额随增盈减亏、减盈增亏上下浮动。浮动幅度由批准挂钩办法的管理部门根据企业实际确定并考核。
--建立工资储备基金和从增盈减亏资金中提取一定比例的以丰补欠调节资金,自主安排作用。
--煤炭企业提取的生产性基金及处置生产性固定资产的收入不得用于发放工资、奖金和增加集体福利,以确保资产的保值和增值。
--企业违反《条例》规定向职工发放的不正当收入,一经发现,限期扣回,并追究领导责任。
第十九条 煤炭企业全面完成当年承包任务,煤炭工业管理部门按合同规定对企业经营者加发承包报酬;连续三年全面完成承包任务的,给予相应奖励。
煤炭企业完不成承包任务的,追究企业经营者相应责任。一年完不成盈亏指标的企业,适当核减企业工资总额;企业经营者、其他领导班子成员和直接责任者不得领取奖金。
连续两年完不成盈亏指标的企业,除停发奖金和新增效益工资外,根据责任大小,按不同比例减发领导班子成员和职工的工资,企业经营者不得调出。限期内不能扭亏的,企业领导成员要予以降级、降职或免职。
第二十条 煤炭企业要严格执行国家财政、税收、国有资产管理和矿产资源、矿山安全、科技进步、环境保护等有关法律、法规,自觉接受监督。

第三章 推进煤炭企业结构调整
第二十一条 “以煤为本,多种经营”是煤炭工业长期的发展战略。煤炭企业在国家政策扶持下,实施煤、电、气、化、运、共伴生矿产资源等综合开发与经营,大力发展第三产业。
第二十二条 对已经衰老报废或煤炭产品没有市场销路的矿井实行转产。转产由企业自主决定,但不得转产国家明令禁止生产或淘汰的产品。转产国家限制发展的产品,须报有关主管部门审批。
第二十三条 经营性亏损严重但未达到破产程度的煤炭企业,由企业提出申请,经煤炭工业管理部门批准后进行停产整顿。煤炭工业管理部门也可根据有关规定责令企业停产整顿。企业停产整顿期间,必须采取有效措施,保护国有资产不受破坏。任何人不得盗窃、毁坏、哄抢、私分、
隐匿、无偿转让企业财产。
第二十四条 对亏损严重的年生产能力在30万吨以下的矿井及其他生产经营单位,经煤炭工业管理部门审批,可实行国家所有,集体或个人承包经营或租赁经营。经营合同书由企业与经营集体或个人双方签定,经公证机关公证后实施。
第二十五条 地质条件极差,自然灾害难以控制,煤质不好,没有销路,扭亏无望的矿井,经煤炭工业管理部门批准后采取关闭。做好关闭矿井的转产和职工安置工作。
第二十六条 煤炭企业合并可由双方企业提出,也可由煤炭工业管理部门决定。企业提出的合并,合并方案须经职工代表大会讨论通过,报煤炭工业管理部门批准。煤炭工业管理部门决定的合并,合并方案由该部门提出。
全民所有制范围内的企业合并,可依法采取资产无偿划转方式进行。
第二十七条 按照建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度的方向,改革矿务局传统的管理模式和内部结构。
--矿务局对所属的二级单位实行模拟法人运行;对有条件的逐步分立为具有法人地位的公司。
--对有条件的现有非公司类型的煤炭企业,经过试点改组为公司法人组织。采取有限责任公司或股份有限公司形式进行公司制改组的煤炭企业,按照国家法律法规进行。
--新建矿区和新设立的煤炭企业,按照公司制度组建。
第二十八条 鼓励和支持大型、特大型煤炭企业组建企业集团。其模式为:以矿区为单元,以产权联结为主要纽带,以国有重点煤矿为核心,联合各种不同所有制、不同投资渠道的煤炭企业或其它企业,组建以煤为本、多种经营,跨地区、跨行业的企业集团。
企业集团的组建按国家有关规定审批。
第二十九条 煤炭企业按照规范化的要求,可积极稳妥地进行股份制试点。

第四章 加强宏观管理和行业管理
第三十条 各级煤炭工业管理部门,按照政企分开和规划、协调、监督、服务的原则,通过经济手段、法律手段和必要的行政手段,对煤炭企业实行宏观管理和行业管理,不直接干预煤炭企业的生产经营活动。
第三十一条 煤炭工业部是国务院主管全国煤炭行业的职能部门,主要承担如下职责:
--根据国家有关方针、政策、法规,研究制订发展我国煤炭工业的方针、政策、行业规范和规章。
--根据国民经济和社会发展的需求,制订煤炭工业发展战略,编制长远发展规划和年度计划;统筹规划煤炭工业布局,优化产业结构和产品结构,发展煤炭洗选加工、综合利用、多种经营和第三产业;搞好煤炭行业节能、环保工作。
--统筹规划、合理开发和利用煤炭资源;对各种投资渠道、各种经营形式的煤矿实行行业管理和宏观管理。对重大建设项目和限额以上技术改造项目进行审查并提出立项建议,协调国家重点建设项目的内、外部关系。
--研究制订煤炭工业体制改革的总体规划及配套措施,并推动实施。推进企业转换经营机制。培育和发展煤炭市场。
--按照国家年度煤炭生产、分配和进出口计划,协调煤炭工业同地方政府以及运输、电力、冶金等有关部门的关系,保障企业正常生产经营秩序。
--负责煤炭行业科技和教育工作,组织协调煤炭行业重大技术攻关,归口管理煤炭工业技术、计量监督。培养煤炭工业专业人才。管理直属大型企业和少数事业单位的主要领导干部。
--负责政府间煤炭工业的对外经济、技术合作与交流,发展煤炭工业进出口贸易,扩大对外开放。归口管理重大煤炭技术装备和人才引进。
--根据国家矿山安全法规和煤矿安全规程,监督检查煤矿安全生产。
--对大型骨干煤炭企业国有资产的保值增值实施监督、检查和评价,负责管理直属事业单位国有资产。
--汇集发布煤炭行业国内外经济、科技、市场信息,为企事业单位提供信息、技术、管理咨询及人才交流等服务。
第三十二条 省级煤炭工业管理机构的职责按煤炭部和各省(区、市)政府的规定执行。
第三十三条 培育和发展煤炭市场,发挥市场调节作用。
--逐步按供求关系建立煤炭市场价格体系,形成全国统一的煤炭产品报价系统。
--在煤炭产地、销地或集散地开办国家级和若干地区性煤炭交易市场。
--在自愿的基础上,组建集多种功能的综合性的流通集团,实现产供销一体化与社会化。
--煤炭工业管理部门积极引导企业参与市场竞争。
第三十四条 各级煤炭工业管理部门努力为企业提供服务:
--加强统计工作,汇集、发布与煤炭生产经营有关的各方面信息。
--促进煤炭企业产业结构的调整,支持和帮助煤炭企业进行转产,为发展多种经营筹集资金、调剂人才、开拓国内外市场。
--对煤矿重大灾害防治进行技术咨询,对事故组织行业范围内的救援服务。

第五章 保护煤炭企业的合法权益
第三十五条 煤炭企业依法占有、开采的矿产资源(按照国家批准的文件和设计,由国家投资建设并已明确划分井田开采范围以内的煤炭储量,以及与煤共生、伴生的其它矿产储量),受国家法律保护。任何部门、单位和个人,未经煤炭企业同意和煤炭工业管理部门批准,不得开采煤
矿井田范围内矿产资源,不得在威胁煤矿安全生产的地段内从事任何生产经营活动。煤炭工业管理部门支持煤炭企业依据国家的有关法律、法规,抵制各种侵占企业资源的非法行为,以保护国有资产的完整和企业的资源权益。
第三十六条 煤炭企业对来自各方面扰乱企业正常生产秩序、影响安全生产的行为,应依法加以抵制。煤炭工业管理部门协助地方政府维护煤炭企业的生产经营秩序。
第三十七条 对任何部门、单位和个人违反《条例》的行为,煤炭工业管理部门支持企业按照《条例》和《行政诉讼法》规定,向政府和政府有关部门申诉、举报,或者依法向法院起诉。
第三十八条 煤炭企业与运输、电力、冶金等企业签订的经济合同,任何一方不得违约、毁约。如发生违约、毁约现象,可提请政府有关部门仲裁,或依法追究违约方的责任。
第三十九条 煤炭企业征用土地和村庄搬迁,经双方协商签订合同,合同双方必须严格执行。地方政府和煤炭工业管理部门对协定或合同的执行给予必要的协调和监督。
第四十条 煤炭行业现有的协会、学会、研究会、基金会等社会团体,要精简组织,讲究实效,搞好服务。对上述社团组织举办的各种活动,企业可根据需要自愿参加。
第四十一条 煤炭工业管理部门要精简会议,精减文件。煤炭部各业务职能部门召开的专业会议,确需副局长参加的,必须由分管副部长批准;确需局长参加的,必须由部长批准。
第四十二条 除法律和国务院另有规定外,各级煤炭工业管理部门不再对企业统一组织评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核等活动,不得强制企业人员参加各种培训。

第六章 附 则
第四十三条 本办法适用于具有独立法人资格的全民所有制煤炭工业企业。企业化管理的事业单位可参照实行。
第四十四条 煤炭部及各业务职能部门有关文件内容与本办法相抵触的,以本办法为准。
第四十五条 本办法由煤炭工业部负责解释。
第四十六条 本办法自颁布之日起实施。



1994年1月18日
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王卫洲律师以案说法系列——
政府核发作国有土地使用权批准文件(核发拆迁许可证一要件)是否可以不经出让、划拨
2010年xx市城投公司,因事实对xx路拆迁,向市房管局申请核发拆迁许可证,并提交了拆迁许可的五大要件——“建设项目批准文件,国有土地使用权批准文件…….”。其中国有土地使用权批准文件名称为“《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》”,市政府作出的该批复未经划拨和出让供地。Xx路被拆迁户不服向该市上级政府申请行政复议。
Xx拆迁户认为:xx市政府批准使用土地未经出让或划拨法定程序、不具备供地方案属于违法行为。
Xx市政府认为:《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》只是容许xx市城投公司前期拆迁用地,不容许进行实质性建设,并不是具体项目的使用土地,无需经过这样的程序。

律师观点:
第一方面、本案中xx市政府所批复的用地行为属于具体建设项目用地,依法应当办理按照《土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》规定的程序办理。
本案中xx市政府在答辩中称涉案具体行政行为“只是列入整治工程范围内的国有土地上房屋组织拆迁工作,而不是具体建设项目土地供应批准文件”因此xx市政府认为不需要按照土地管理法实施条例第二十二条规定的程序办理,这种说法是不符合客观事实,同时不符合法律规定的。
从事实情况来分析:
因为本案中xx市投资发展有限公司所实施的行为从整体上属于一个建设项目的开发建设,在其建设用地规划许可证上清晰的记载“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,很明显看出该建设项目并不是仅仅对房屋组织拆迁,而是要使用土地进行开发建设。
xx市发展和改革委员会审批的项目建议书所依据的xx市投资发展有限公司的申请,亦说明“房屋建筑面积约为一十一万平方米”, 建设规模:约一十一万平方米,房屋建筑面积约为一十一万平方米可以看出东塔广场景区环境整治实际上所有建设就是房屋建设,实际上述属于商业住宅用地。
同时xx市投资发展有限公司的行为也说明该建设项目属于用地开发建设,xx市建设工程施工招标预审文件,说明在涉案土地上要建设“东塔广场及馆驿路建设工程”并公开进行招标。开发建设工期时间为“2011年1月28日开工,2012年4月28日竣工”。(主持人及各位参会人员,按照这样的设计,本案涉案具体建设项目在拆迁期限结束后,将立即组织开工建设;如果按照xx市政府的说法,那么在拆迁结束之后应当再办理规划、用地的审批手续,可是xx市城投公司的开工预算上在拆迁期限结束之后就开工建设,显然将没有时间办理。事实情况与xx市政府的说法明显相悖)这可以明显的判断出,xx市投资发展有限公司是将涉案土地用于开发建设而并不是仅仅组织拆迁。
从法律角度来分析:
1、《城市房屋拆迁管理条例》之所以规定核发拆迁许可证的五大要件,是为了保障房屋拆迁之后能够确保具体建设项目土地的开发利用和投资建设。其中建设项目批准文件,属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件;建设用地规划可证,是项目单位规划和使用土地的法律凭证和许可手续;法律作出这样的规定,其目的是为了确定进行拆迁之前确确实实存在进行开发建设的项目,并要对拆迁后的土地进行开发建设,所以在拆迁之前,要将建设和用地的手续办理齐全,所以才需要办理国有土地使用权批准文件作为核发拆迁许可证的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的观点,就是拆迁人尚不具备使用土地开发建设的权利,仅仅是对房屋进行拆迁。拆迁之后可不可以实施建设用地规划许可和项目建议书中的项目开发建设尚不能确定,明显与“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,等批准内容相悖。显然这种用地批准文件只是为了凑齐核发拆迁许可证的条件而做出,他不是合法的用地批准文件。
2、《中华人民共和国土地管理法》和其实施条例,以及其他所有的相关法律法规中,法律认可的国有土地使用权批准文件为经出让或划拨之后办理的《建设用地用地批准书》,取得国有土地使用权也只有通过出让或者划拨的形式方可,xx市政府给予xx市投资发展有限公司土地使用权的形式应当是属于划拨的形式,其应当遵守划拨土地的相关法律规定。
3、xx市政府提供的证据《建设用地规划许可证》所依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》第37、38条,这两条中第37条适用于在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,38条适用于以“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目”,而按照我国法律的规定,无论以出让还是划拨取得的国有土地使用权,都有既定的程序和要求。出让形式取得的国有土地使用权应当签订国有土地使用权出让合同之后办理建设用地批准书;划拨形式应当经《划拨土地决定书》之后核发《建设用地批准书》。
第二方面、xx市政府作出的用地批复违反了法定的程序、不具备法定要件,严重违法。

《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行 政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同,并 向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后,依照规定办理土地登记。”
“以划拨方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》,依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。建设项目施工期间,建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

根据本代理意见第二项的陈述,取得国有土地使用权分为出让和划拨两种,应当按照法律规定的程序办理。此外《土地管理法实施条例》20、22、23条对各种需要使用土地的情形作出比较具体和详细的规定,
《土地管理法实施条例》第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:
(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。
(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、证用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。

第二十二条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟汀供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的;应当报上级人民政府批准。
(三)供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟汀方案,报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施,并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。

上述法律分别规定了实施城市规划用地和具体建设项目用地的程序和要求,实施城市规划用地的经批准后,应当再按具体建设项目分别供地。本案中xx市政府批准xx市投资发展有限公司用地完全违反了上述法律的规定,不具备经批准的可行性研究报告;没有编制供地方案;也没有采取建设单位颁发建设用地批准书的程序,而是采取了完全没有法律依据和规定的所谓批复,并称这种批复用地不属于具体项目用地,不适用于土地管理法实施条例第二十二条,这完全属于对自己违反行为的开脱,明显违反上述法律规定。

第三方面、xx市政府所作的用地批复没有任何的法律依据,依法应予撤销。
1、依法应当视为xx市政府做出具体行政行为没有法律依据。
《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“……xx市政府应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。……”
本案中,截至今日xx市政府还没有提供其做出具体行政行为所依据的法律法规,按照xx市政府不按照行政复议法第二十八条第四项的规定“行政机关没有按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”
事实清楚,法律规定明确,请求复议机关依法撤销xx市政府做出的《市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》。

2、事实上,xx市政府做出的涉案具体行政行为确属没有法律依据。
按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理办法》的规定,取得土地使用权只有通过出让或者划拨两种形式;出让取得土地的只能通过招标、拍卖、挂牌、协议的方式。而xx市政府批准xx市建设投资发展有限公司使用土地不属于法律规定任何一种形式;其土地使用权批准文件内容也不同于法律规定的形式;并且将本次用地定义为组织拆迁用地,不属于具体项目用地,这更是闻所未闻的说法和观点,我们提出的xx市政府违反土地管理法实施条例,xx市政府称自己的行为属于组织拆迁用地、不属于具体项目供应批准文件,不适用该条法律,在此我们想了解,xx市政府作出用地批准文件适用的是什么样的法律?通过的是什么样的程序?这部法律有什么样的要求?
行政机关属于执法机关,其一切行为都应当符合法律、有法律依据,即行政机关要依法行政,其行为要有法可依、有法必依。可是xx市政府做出了法律之外的行为。按照xx市政府的观点这种行为不受任何法律的约束。这显然属于权力超出法律之外、凌驾于法律之上的行为, 是严重的错误行为。
综上,通过以上四方面深入的分析,xx市政府作出的该用地批复严重的违法,极大的侵害了xx路被拆迁户的合法权益。如果纵容这样的行政行为存在将严重损害法律的权威,破坏我国法治建设,对于社会、对国家造成严重的侵害,故本代理人请求复议机关本着行政复议法有错必纠的原则,依法予以撤销涉案具体行政行为。
代理人:王卫洲
2011年2月21日

金融危机催生并购良机

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

当前,源于美国次贷危机的全球金融风暴成为全球普遍关注的话题,这场危机使得美国乃至全球股市大幅缩水,资本市场面临严峻考验,各国政府纷纷出台救市政策,希望借此来缓减危机所造成的影响。然而,在这样一个全球经济衰退和股市市值严重缩水的大背景下,新一轮的并购浪潮或许正悄然而至。
从国内的情况来看,近一段时间以来,金融危机、股指暴跌、破产、关闭、失业、政府救市等一系列词语不时充斥在我们的耳边,并成为大家茶余饭后谈论的话题,寻常老百姓也无不感受到危机的降临。国内不少企业面对来势汹汹的危机,有的放弃扩产计划,有的放弃既定的上市计划,获得证监会上市门票的部分企业主动暂停或终止了上市,已上市公司的股票价格跌跌不休,A股市场整体市值严重缩水,更有一些企业因危机而濒临破产、倒闭,有的事实上已进入破产程序,因此而衍生出的裁员事件也频频发生。种种迹象已经表明,因美国次贷危机引发的全球金融危机不仅仅是金融企业的危机,而且也是各产业尤其是制造业及出口加工业的危机,金融危机的危害已经超越金融系统而影响到国家的产业资本,国家经济持续、稳定、健康发展面临极大挑战。面对突如其来的灾难,国家陆续出台单边征收印花税、降息、放宽房地产贷款要求等各种救市政策,积极应对危机。但是正如老子所言:“祸兮福所依,福兮祸所伏”,此次金融危机在为全球带来灾难的同时,也导致了企业并购成本的大幅降低,为企业间并购带来千载难逢的良机。因此,抓住机会,适时出击,进行适当的、有意义的并购整合,国内企业应有所准备。
从并购最新政策动向来看, 早在2008年6月27日,在上海举行的第六届中国并购年会上,央行副行长苏宁即透露,人民银行将探索在风险可控的前提下发放并购贷款的可行性,推动该领域的立法,在条件具备的情况下对《贷款通则》进行修改或者废止。两天后的6月29日,国务院颁布的《关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》(国发〔2008〕21号)中,明确提出在受灾地区的灾后重建中,“允许银行业金融机构开展并购贷款业务”。并购贷款首次出现在国务院文件中。此后,市场一直有央行、银监会正积极研究并购贷款开禁可行性的传言。笔者以为,此次全球金融危机的爆发,或许将进一步加快我国并购贷款开禁的步伐。
在全球金融危机这一特定的背景下,为适应资本市场发展实践的需要,中国证监会也有所作为,于2008年11月11日发布了《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》([2008]44号), 就破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价问题,明确采取了有别于一般上市公司股份发行定价的价格确定方法,即上市公司破产重整,涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的,其发行股份价格由相关各方协商确定后,提交股东大会审议并经出席会议的股东与社会公众股东所持表决权的2/3以上多数通过即可,而不必执行“不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”的强制性要求。这就为相关各方在特定情况下并购重组的定价作出了更为灵活的安排,有利于并购活动的开展。
11月12日,据第一财经日报报道,商业银行并购贷款可能月内开闸。这说明央行、银监会积极研究的并购贷款政策可能已经有了实质性的进展,《贷款通则》关于借款人“不得用贷款从事股本权益性投资”的规定或将面临修改或废止,而一旦并购贷款这一新的融资方式得以推行,将对我国的并购市场产生积极而深远的影响。
当然,由于企业并购不仅涉及到并购方的战略目标、并购成本、被并购方质地及并购后整合等问题,更涉及到融资、支付、财税、法律等方面的一系列工作安排,整个过程异常复杂。在全球金融危机这一特殊背景下,企业实施并购更要慎之又慎,做好可行性论证,妥善做好各方面的工作安排,防止因并购而使自身陷入困境,下面笔者谨就当前并购实务中应注意的问题作如下提示,供有并购意向的企业参考。
1、并购目标一定要明确。
企业在并购前必须清楚地了解自己通过并购所要达到的战略目标,之后根据战略目标甄别、选择市场上的目标企业,只有这样才能保证自己所并购企业能真正为自己所用,达到整合资源、扩张规模的根本目的。而且,并购目标明确后,也有助于决策方向性的确定和各项并购工作的开展。
实践中,经常有一些企业,看到别人在做并购,在不考虑自身特殊性及战略发展规划的情况下,也积极推行并购策略,并购后却发现目标企业不仅不会为自己带来效益,反而增加自己的负债。这个属于典型的盲目并购。笔者提示,企业在开展并购之前,首先要明白自己在行业中的地位和竞争中的不足,完善这些方面是需要解决企业的上游还是下游,还是企业迫切需要进一步扩大现有生产规模,实现规模化经营;其次企业要明确自身是否确有并购需求,并购后的目标企业能否真正给自己带来想象中的收益,最后企业要慎重考虑并购后的整合难度。在此基础上,企业可分别情况采取前向一体化、后向一体化、横向一体化等并购策略,实现自己的并购目标。
笔者建议,企业在并购前弄清自己的优势和不足以及并购希望达到的目标至关重要,切不可掉以轻心,盲目行事。
2、并购资金一定要做好安排。
在并购实务中,除承债式并购、换股并购等个别并购类型外,多数并购业务涉及到现金的给付,这就对并购企业的资金安排提出了要求。因此,企业在确定并购意向后,要搞清自己的并购资金如何解决,是自身拥有足够的现金流,还是需向银行贷款,还是要通过发行新股、债券等方式解决,同时,要进一步论证并购资金解决的可行性和风险性,并购后是否会导致企业资金链断裂,是否可能会出现不能按计划筹得资金而无法履行并购协议。所有这些,企业都要有清楚、明确的认识。
笔者建议,企业并购一定要注意自己的现金安全,千万不要因跑马圈地而使自身陷入财务危机,尤其是在目前全球金融形势不容乐观的背景之下。
3、目标企业的尽职调查工作一定要做好。
尽职调查是企业并购实务中通常都要履行的程序,本不足为奇。但在目前的背景下,调查、核实企业的相关资产、负债及争议显得尤为重要。调查时不仅要搞清目标企业现时存在的资产、负债及面临的争议,更要查清目标企业未来可能出现的进一步资产贬值、负债扩大及发生潜在争议的风险,以期对目标企业的状况作出尽可能准确的评估,避免因事先估计不足而出现收购亏损情况的发生。
笔者建议,企业并购一定要做好目标企业尽职调查工作,做到明明白白并购。
总之,并购重组作为现代企业迅速做大做强的最有效方式之一,不仅可以增强企业的核心竞争力,而且可以提高上市公司质量、促进行业整合、推动产业结构调整和升级。用好并购重组这柄利剑,将大大节省企业的时间成本,加快企业的发展速度,实现企业迅速扩张的目的。但是,并购重组又是一项复杂而专业性很强的工作,涉及的工作内容方方面面,单靠企业自身往往难以圆满完成。因此,企业在有初步并购打算后,应聘请律师、注册会计师、评估师、投资银行部门等熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的专家和机构,制定切实可行的并购方案,做好尽职调查和风险防范工作,保障企业并购工作的顺利进行。

东方财富网
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中金在线
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作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
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