深圳市人民政府计划生育办公室关于执行《广东省生育服务证管理办法》的若干规定

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深圳市人民政府计划生育办公室关于执行《广东省生育服务证管理办法》的若干规定

广东省深圳市人民政府计划生育办


深圳市人民政府计划生育办公室关于执行《广东省生育服务证管理办法》的若干规定
深圳市人民政府计划生育办公室
深计生(2001)25号



为贯彻执行《广东省生育服务证管理办法》,规范我市生育服务证的申领程序,减少办事环节,切实为群众提供优质服务,现结合我市实际,特制定本规定。
一、一孩生育服务证申领程序
(一)凡要求生育第一个子女的已婚育龄夫妇,在怀孕三个月后、生育前凭双方身份证、户口本、结婚证到女方户籍地村(居)民委员会(以下简称村(居)委)领取一式二份《申请生育审批表》(以下简称《申请表》),并参加女方户籍地婚育学校的学习。
(二)申请人应如实填写《申请表》,有工作单位的由单位加具意见。没有单位的分别交夫妻双方户籍地村(居)委审核。申请人应向村(居)委提供夫妻双方身份证、户口本、结婚证(男方是港、澳、台、外国居民的,需提供当地出具的有效的婚姻情况证明)、女方孕检证明、婚育学校学习证书。对资料齐全的,村(居)委应即时审核。
(三)申请人持审核过的《申请表》及上项规定证明材料原件(备复印件一套)、女方一寸照片三张,到女方户籍地街道(镇)计生部门申领一孩生育服务证。
(四)镇(街道)计生部门在接到申请后,应认真审核材料,对证明齐全、手续完备的,在与申请人签订计划生育合同后,应及时签发生育服务证,最长不能超过15日;对不符合生育规定的,签发《不予安排生育通知书》。
二、二孩生育服务证申领程序
(一)符合《广东省计划生育条例》第9条第2项至第5项规定可生育第二个子女的,在怀孕前凭双方身份证、户口本、结婚证向女方户籍地村(居)委提出申请,领取《申请生育二孩审批表》(以下简称《审批表》)一式三份。患不孕症依法收养一个子女后又怀孕的,可在怀孕四个月后、生育前申领生育服务证。
(二)申请人应如实填写《审批表》,有工作单位的由单位加具意见。没有单位的分别交夫妻双方户籍地的村(居)委审核。
申请人到村(居)委初审时提供第1条第2项规定的证明材料(除不孕症收养后怀孕外,其它申请人不必提供婚育学校学习证书),并根据不同申请情况提供以下证明材料:
1.再婚夫妻要求生育的,提供法院判决书或离婚协议书,丧偶的应提供丧偶证明等。
2.患不孕症依法收养一个子女后又怀孕的,应提供区以上医院的原不孕症诊断证明书及现怀孕诊断证明书和《收养证》。
3.独生子与独生女结婚的,要提供独生子女证明或有关证明材料。
4.矿山井下、海洋水下工作的应提供所在单位人事部门和单位所属计划生育部门的证明。
村(居)委对资料齐全的,应即时审核。
(三)申请人持审核过的《审批表》及上项规定证明材料(备复印件一套)到女方户籍地镇(街道)计生部门办理审批手续。
(四)镇(街道)计生部门接到《审批表》后签署意见,报区计生办(局)审批。区计生办(局)批准生育的,镇(街道)计生部门应在返回意见后及时签发《同意生育二孩通知书》;对不孕症收养后怀孕的,应与申请人签订计划生育合同后签发生育服务证;对不予批准生育的,签发《不予安排生育通知书》。
(五)符合《广东省计划生育条例》第9条第6项规定,夫妻双方共同申请生育第二个子女的,采取集中审批的办法。申请人根据女方户籍地村委张榜公布的同意生育二孩名单,带齐夫妻双方身份证、户口本、结婚证、女方孕检证明向村委领取《申请生育审批表》(《申请表》)。女方户籍地镇计生办审核后发给《同意生育二孩通知书》。
(六)独生子女病残儿鉴定和申请生育二孩程序按《关于调整深圳市病残儿独生子女准生二胎鉴定审批有关规定的通知》(深计生〔1997〕34号)规定执行,申请表仍使用《独生子女病残儿申请生二孩鉴定审批表》。
(七)申请人在怀孕三个月后、生育之前持《同意生育二孩通知书》、婚育学校学习证书和女方照片一张,到镇(街道)计生部门签订计划生育合同,领取二孩生育服务证。
三、男方常住户口在深圳,女方常住户口在外省,因特殊情况需在深圳申领一孩生育服务证,小孩出生后要求随父入户的,可按一孩申请程序申请,除提供第1条第2项规定的证明材料,还须提供女方户籍地镇、街道计划生育部门出具的女方在户籍地期间婚姻、生育情况及生育证申领情况证明。男方户籍地镇(街道)计生部门应在接到《申请表》后15日内签署意见,报区计生办(局)审批。区计生办(局)应在接到《申请表》后30日内作出审批意见,返回镇(街道)计生部门。对同意发证的,镇(街道)在与申请人签订计划生育合同后签发一孩生育服务证;对不符合规定的,签发《不予安排生育通知书》。
四、本省户籍持生育服务证的已婚育龄妇女,怀孕期间户口迁入深圳的(包括宝安、龙岗两区蓝印户口转红印户口、深圳市内区与区间的户口迁移),可持原发证机构办理的《生育服务证迁移证明书》、夫妻双方身份证、户口本、结婚证、孕检证明到镇(街道)计生办换发生育服务证。
外省籍持一孩生育证明的已婚育龄妇女,怀孕期间户口迁入深圳的(包括蓝印户口转红印户口),应持生育证明、夫妻双方身份证、户口本、结婚证、女方孕检证明到镇(街道)计生部门换发生育服务证。持二孩生育证明的外省籍已婚育龄妇女,在户口迁入时未生育的,应到户口迁入地村(居)委领取《申请生育二孩审批表》重新进行申请。原户籍地所发生育证明一律无效。
属独生子女病残儿申请生育二孩的已婚育龄妇女,户口迁入深圳时未生育者,不论是本省籍或外省籍,均应按病残儿独生子女准生二胎鉴定审批程序重新审批。
五、生育服务证的申请材料及换发生育服务证的材料由镇(街道)计生部门存档。独生子女病残儿申请生育二孩的审批表及申请材料原件由市、区计生部门存档,本人留存1份,镇(街道)、村(居)委复印审批表的封面、第1页、第4页存档。一孩申请表由镇(街道)和村(居)委各保存1份;二孩审批表由区、镇(街道)、村(居)委各保存1份,发证机构应将审批表复印一份加盖公章交申请人作新生儿入户时使用。镇(街道)计生办每月将《申请表》、《审批表》反馈给村(居)委。镇(街道)和村(居)委应将生育服务证的发放情况登记造册。
六、生育服务证的有关文书按省、市规定的式样由区计生办(局)统一印制。广东省计划生育证件专用章式样按《广东省流动人口计划生育管理规范》要求,由区计生办(局)统一刻制。
各级计划生育部门应指定专人负责计划生育指标的审核和生育服务证的发放、登记工作。镇(街道)计生办和村(居)委应将生育文书存根和证明材料等资料按年度分类建档保存。
七、本规定自发布之日起执行。


粤计生委〔2001〕007号


第一条 为实行计划生育,落实人口计划,根据《广东省计划生育条例》及有关规定,制定本办法。
第二条 我省常住户口公民依法登记结婚后要求生育的,应当领取《广东省生育服务证》(以下简称生育证)后方可生育。
外省常住户口公民在我省生育的,须持有其常住户口所在地计划生育行政部门或乡(镇)人民政府、街道办事处出具的生育证明。
港澳台居民、华侨、外国公民,可凭本人身份证照和入境签证在我省生育。
第三条 生育证由省计划生育行政部门统一印制。
《申请生育审批表》(以下简称《申请表》)、《安排二孩生育通知书》、《不予安排生育通知书》、《计划生育合同书》、《生育服务证迁移证明书》、《扣缴生育服务证通知书》及广东省计划生育证件专用章(以下简称证件专用章)等文书、印章,由县(含县级市、区,下同)以上计划生育行政部门按省统一规定的式样印(刻)制。
第四条 生育证由乡(镇)计划生育行政部门、街道以及县级以上直属农林场或具有户口管理职能的大中型厂矿的计划生育工作机构具体负责发放(以下统称发证机构)。
第五条 县以上计划生育行政部门应当定期监督检查发证机构的发证工作。
第六条 生育证应加盖发证机构的证件专用章,与身份证同时使用,在本孕次内有效。
第七条 根据《广东省计划生育条例》的规定,可生育第一个子女的,在怀孕三个月后、生育前申领生育证;可生育第二个子女的,应在怀孕前提出申请,领取到《同意二孩生育通知书》后方可怀孕,怀孕三个月后、生育前换领生育证;患不孕症依法收养一个子女后又怀孕的,可在怀孕四个月后、生育前申领生育证。
第八条 申请生育,须由夫妻双方共同提出申请,并按下列规定申领生育证:
(一)申请人应向女方常住户口所在地村(居)民委员会提出申请,填写一式三份的《申请表》;
(二)申请人有工作单位的,应将填写好的《申请表》交由所在单位加具意见后,分别交男、女双方常住户口所在地村(居)民委员会审核;
(三)申请人持审核后的《申请表》及男、女双方的身份证、户口簿、结婚证等有效证件及女方照片,到女方常住户口所在地发证机构申领生育证;可以生育第二个子女的,需同时附加符合特殊情况的证明材料,其中第一个子女患非遗传性残疾的,应有市(不含县级市,下同)以上病残儿医学鉴定组织的鉴定结论;
(四)男方常住户口在我省,女方常住户口在外省,因特殊情况需在我省申领生育证的,应持女方常住户口所在地计划生育行政部门出具的证明,经男方常住户口所在地县以上计划生育行政部门批准,可按规定向男方常住户口所在地发证机构申领。申请人女方为驻粤现役军人的,应向女方部队驻地乡(镇)计划生育行政部门或街道计划生育工作机构申领生育证。
第九条 凡要求生育的已婚育龄夫妻,均应参加女方常住户口所在地婚育学校的学习。
第十条 村(居)民委员会应免费为已婚育龄妇女提供优生优育和生殖健康知识咨询服务,并督促应申领生育证而未申请的育龄夫妻及时办理申请。
第十一条 对申请生育第一个子女的,发证机构应在接到《申请表》后15日内对符合生育规定的,签发生育证,并在发放生育证之前与申请人签订《计划生育合同书》;对不符合生育规定的,发证机构签发《不予安排生育通知书》。
对申请生育第二个子女的,发证机构应在接到《申请表》后15日内签署意见,报县以上计划生育行政部门审批。县以上计划生育行政部门应在接到《申请表》后,30日内作出审批意见,并返回发证机构,特殊情况审批时间最长不得超过60日。发证机构对批准生育的,应在接到返回意见后15日内签发《同意生育二孩通知书》;对不予批准生育的,发给《不予安排生育通知书》。
夫妻双方均属农业人口,第一个子女是女孩,申请生育第二个子女的,采取集中审批的办法:每年10月,村(居)民委员会将下一统计年度内符合二孩生育的夫妻名单造册报发证机构;发证机构对名单审核后,上报给县级以上计划生育行政部门;县级以上计划生育行政部门对上报名单进行审批,在11月底之前将审批名单返回发证机构;发证机构将批准生育名单通知村(居)民委员会,由村(居)民委员会张榜公布。申请人根据公布结果办理申领生育证手续。
第十二条 经审核批准生育的已婚育龄夫妻名单,应由其常住户口所在地村(居)民委员会张榜公布30日,接受群众监督。
名单公布后群众有异议的,发证机构应当进行调查,调查结果符合生育规定的,应再次张榜公布30日,并注明调查复核意见。不符合生育规定的,属一孩的即时撤销审批,收回已发证件,并按有关规定落实节育措施;属二孩的,将调查情况上报县以上计划生育行政部门,由县以上计划生育行政部门作出决定后撤销审批,收回已发证件,并按有关规定落实节育措施。
第十三条 因胎儿、婴儿夭折而要求再生育的已婚育龄夫妻,应提供胎儿、婴儿夭折的证明材料,交回生育证,并按本办法第八条的规定重新申领生育证。
第十四条 持生育证的已婚育龄妇女,怀孕期间户口迁移的,须到原发证机构办理《生育服务证迁移证明书》。迁入地的发证机构应在接到《生育服务证迁移证明书》和原户口所在地发放的生育证后,10日内作出审核意见。经确认符合生育规定的,应换发迁入地生育证。
第十五条 持证人生育前遗失生育证的,应当及时向原发证机构报失,并由原发证机构审核后补发生育证。发证机构应在备注栏注明原发证日期及原证号码。
第十六条 医疗保健机构在进行产前检查和接生(急产除外)、公安部门在办理婴儿入户手续、粮食部门在办理婴儿粮食手续时,均应查验生育证。对没有持生育证的,有关部门应及时通报当地计划生育行政部门,侍作出处理、出具有关证明后方予办理有关手续。
第十七条 有下列行为之一者,各级计划生育行政部门、各地发证机构可拒绝受理申请;已受理的,可予撤销;已发证的,予以撤销并收回已发证件;持证人所持生育证被宣告撤销而仍继续怀孕、生育的,按计划外怀孕、生育处理。
(一)申请人、持证人不符合生育规定的;
(二)申请人不在女方常住户口所在地或特殊情况不按本办第八条第(四)项规定申请、领取生育证的;
(三)申请人不按规定提供有关证件或材料,被要求限期补正,逾期不补正又不说明原因的;
(四)申请人在审批期间户口性质发生改变的;
(五)申请人有违反计划生育规定收养或送养子女的;
(六)申请人、持证人弄虚作假、隐瞒生育事实的;
(七)持证人涂改、转借生育证,或者所持生育证的主要内容与事实不符的;
(八)持证人户口迁移后,无特殊情况不办理《生育服务证迁移证明书》手续的;
(九)持证人怀孕后未经乡镇(街道)以上计划生育行政部门批准(紧急情况除外),擅自施行人工流产的;
(十)发证机构或其他有关部门及工作人员超越职权或滥用职权审批、发证,或者经办人出具虚假生育证的。
第十八条 流动人口所持生育证有本办法第十七条规定的行为之一的,发现地计划生育行政部门可将生育证扣缴,发出《扣缴生育服务证通知书》,并通知其原发证机构。原发证机构必须及时检查原因,并将结果通报发现地计划生育行政部门。
第十九条 发证机构、经办人及有关人员有下列行为之一的,由上级计划生育行政部门或者行政主管部门对发证机构负责人、责任人给予行政处分;造成申请人或持证人经济损失的,应依法追究经济责任:
(一)刁难申请人,逾期不加具意见或审核、发证的;
(二)无正当理由扣缴持证人生育证,又不向原发证机构核实,造成严重后果的;
(三)不按规定收费和收取合同保证金,并经教育仍不改正的;
(四)拒不执行复议决定的。
第二十条 有下列行为之一的,按《广东省计划生育条例》和有关法律规定追究其法律责任:
(一)买卖、骗取生育证和有关证明文书的;
(二)违反本办法第三条规定擅自印制生育证和有关证明、文书的;
(三)计划生育工作人员或其他有关人员利用职务之便,徇私舞弊、不按规定擅自发放生育证,或为他人出具虚假生育证及其他生育证明文书的;
(四)在办理、审批、发放生育证工作中有贪污、索贿受贿、敲诈勒索行为的;
(五)伪造、变造、盗窃生育证和有关证明文书,私刻证件专用章的。
第二十一条 当事人对无理拒绝受理办证申请,或者受理申请逾期不予答复,对扣缴、撤销、收回生育证的处罚不服,在期限届满或收到通知之日起60日内,可依法申请复议或提起行政诉讼。
第二十二条 本办法自二○○一年四月一日起施行。一九九三年八月五日《广东省生育证管理办法(试行)》同时废止。
注:《广东省生育服务证管理办法》第十一条第三款,已根据《广东省计划生育委员会关于更正〈广东省生育服务证管理办法〉第十一条第三款的函》(粤计生委函字〔2001〕7号)作了更正。


2001年3月14日
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关于单位盗窃行为如何处理问题的批复

最高人民检察院


关于单位盗窃行为如何处理问题的批复

1996年1月23日,最高人民检察院

内蒙古自治区、江苏省人民检察院:
你们关于对单位盗窃行为如何处理问题的请示(内检发研字〔1995〕87号、苏检发刑字〔1995〕第7号)收悉。经研究,并征求有关部门的意见,批复如下:
单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大、影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。
此复。


从一起简单的借贷纠纷案件的无法执行,
看我国现行法律的诸多疏漏之处及相应对策
.夏宁 .

1994年8月13日,某市信托公司新华代理处(下称新华代理处)与某市九洲公司签订了一份《人民币借款合同》,合同约定,九洲公司向新华代理处借款200万元,借款期限为3个月,由某市红山花公司对该合同提供“不可撤销的信用担保”。借款到期后,经新华代理处多次催索,九洲公司陆续还款101万元,余款久催未果。
1998年2月28日,信托公司全权委托笔者处理此笔借款纠纷。经调查,新华代理处系信托公司设立的分支机构,但未办理营业执照。 1998年3月5日,笔者以信托公司为原告,以九洲公司和红山花公司为被告,向某市中级人民法院提起民事诉讼,法院当日予以立案。案情似乎很简单,九洲公司应承担还款责任,红山花公司应承担连带责任已毫无疑义。
为保证日后的判决能顺利执行,起诉后不久,笔者决定向法院申请对两被告的财产采取保全措施。但在调查两被告的资信状况时,不禁让笔者大吃一惊:红山花公司因连续两年未参加年检,已于半年前被工商行政管理机关吊销了营业执照,因而导致其不具有诉讼主体资格;九洲公司虽对外宣称是中外合资企业,但实际上,其外方投资者——韩国大虎贸易公司所认缴的出资额根本就没有到位。为了筹措营运资本,该公司便四处借款,其中,其向信托公司所借的200万元贷款除一部分用于偿还旧债外,其余部分均转至昆明,并与昆明的另一家公司又共同开办了一家“环球公司”,其中九洲公司占有环球公司90%的股权,而留在原注册地的所谓九洲公司则成为一个空壳公司,其一无住所、二无资金、三无工作人员,实际上已名存实亡。由于两被告根本就没有什么财产,致使法院无法采取保全措施。老实说,跟这样两个被告打官司已没有多大的实际意义。
经过再三思考,笔者决定变更并追加被告参加本案的诉讼。调查的资料表明,红山花公司系由某电扇厂投资开办的全资子公司,该公司的50万元注册资金,电扇厂尚未完全到位;红山花公司被工商行政管理机关吊销了营业执照后,电扇厂亦未成立清算组织对该公司进行清算。
九洲公司在名义上系韩国大虎贸易公司与某振华公司成立的一家中外合资企业,注册资本为100万元。本来,九洲公司因其外方的出资未到位,已是底气不足,摇摇欲坠,但该公司的法定代表人陈某为将其装扮得更显“实力”,其又于1996年4月将九洲公司的中方股东——振华公司变更为某汽车出租公司,并将该公司的注册资本一下子“增加”为1000万元。一家会计师事务所为汽车出租公司的“出资”出具了一份虚假的验资报告,在此后的年检中,该会计师事务所又为九洲公司出具虚假的审计报告。
鉴于以上案情,笔者决定将本案的被告红山花公司变更为电扇厂,同时将汽车出租公司和会计师事务所追加为本案的被告。
1998年6月17日,本案正式开庭。九洲公司和电扇厂均委托了代理人到庭应诉;会计师事务所未到庭;汽车出租公司则向法庭提交了一份由该市某区人民法院制作的民事判决书后即中途退庭。判决显示,汽车出租公司曾于1998年3月向该区人民法院提起诉讼,被告也是九洲公司和该会计师事务所。该院判决:一、九洲公司于判决生效之日起十日内办理撤销投资中方为汽车出租公司的增资注册登记手续;二、撤销会计师事务所的验资报告和审计报告。宣判后,双方当事人当然均表示满意,未提出上诉。该判决于1998年6月1日送达,至本案开庭之日刚好生效。
1999年1月,市中级人民法院对本案作出一审判决:九洲公司应在判决生效后10日内偿还信托公司贷款本金175万元;扣除已支付的利息和违约金76万元,尚欠违约金60.6万元也须一并支付;电扇厂对上述款项承担连带责任;驳回原告的其他诉讼请求。兜了一个大圈子,似乎又回到了起点。但令笔者感到欣慰的是,官司总算没有白打,好歹还拉进了个电扇厂来承担“连带责任”。
但事情并未到此结束。电扇厂收到判决书后,随即向省高级人民法院提出了上诉。其认为:第一,红山花公司被工商机关吊销了营业执照后,法院以其没有组织清算为由而判令其承担红山花公司的债务,显然没有法律依据;第二,应当由信托公司承担电扇厂投资不到位的举证责任。九洲公司也提出了上诉,其认为:该公司分八次共计偿还贷款本金101万元,尚欠99万元,因此,本案只能以99万元为基数计算违约金,故一审判决以175万元为基数计算违约金是错误的。
1999年4月,省高级人民法院改判电扇厂在实际出资与红山花注册资金的差额范围内承担连带责任,其余判决均予以维持。
1999年5月,笔者依法定程序向法院申请强制执行,但至今未有进展。经过一年多的艰难诉讼,信托公司共花了几万元块钱的诉讼费,却仅拿回一份无用的判决书而已。兜了一个大圈子,终究还是回到了起点。
纵观本案“无效益诉讼”的全过程,暴露出我国现行法律的诸多疏漏之处。

第一、在中外合资经营企业中,合营企业领取了营业执照后,合营一方拒不按合营合同的约定出资的,其是否应对第三人承担民事责任的问题。
在我国,中外合资经营企业的设立程序是有别于内资企业的。我国内资企业是严格按照先出资,后领照的程序设立的。《企业法人登记管理条例》第15条明文规定:“申请企业法人开业登记,应当提交资金信用证明、验资证明或资金担保。”从这一规定我们可以看出,内资企业只有先出资,然后才能领取营业执照,这种设立方式在理论上称之为“实缴资本制”;而中外合资企业则是先领取营业执照,然后才出资,这种设立方式在理论上称之为“授权资本制”。
1988年1月1日,外经贸部和国家工商局经国务院批准后联合发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(国函[1987]215号)第4条规定:“合营合同中规定一次缴清出资的,合营各方应当自营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的,合营各方第一期出资,不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”
但在实践中,一些中外合资企业往往在领取了营业执照后即开始经营;合营各方未缴清出资的,其既不办理注销登记手续和缴销营业执照,工商行政管理机关也未吊销其营业执照。如本案中的九洲公司即为典型的一例。
对于内资企业,如果企业的开办者出资不到位的,在该企业被撤销或歇业后,若其财产不足以清偿债务的,则其开办者应当在注册资金与其实际投入的自有资金的差额范围内向第三人承担民事责任。关于这一点,最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或歇业后其民事责任承担问题的批复》(法复[1994]第4号)已有明确规定。
但是,在中外合资经营企业中,合营企业领取了营业执照后,合营一方拒不按合营合同的约定出资的,其是否也应对第三人承担民事责任呢?
《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定:“合营一方未按合营合同的约定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清其出资。逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清其出资造成的经济损失。”
根据上述规定,合营一方所认缴的出资“逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业”,除“守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清其出资造成的经济损失”外,第三人是不能要求拒不出资或出资不到位的所谓“企业开办者”承担民事责任的。
笔者认为,这种内外有别的规定是有悖我国法律面前人人平等的宪法原则的,虽说“授权资本制”对吸引外资具有一定的作用,但也极易被某些不法分子所利用。由于外商投资企业在税收等方面具有某些优惠,一些企业便千方百计要找一个外商充当“股东”,以使自己披上“中外合资”的外衣;再加上外商投资企业“先办照,后出资”所特有的弊端,以及当前我国工商行政管理机关对外商投资企业有限的监督现状,因而导致许多假的“中外合资”企业的产生。
在此,须值得一提的是,1994年7月1日施行的《公司法》已确立了“实缴资本制”的公司设立原则。该法第27条明文规定:“股东的全部出资经法定的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记,提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。”根据《中外合资经营企业法》第4条的规定,中外合资企业的形式必须为有限责任公司,据此,笔者认为,自1994年7月1日《公司法》施行后,设立中外合资企业也必须依照《公司法》关于实缴资本的原则进行。为统一我国的企业登记制度和相关的民事责任制度,笔者建议,对于《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的效力问题,亟待国务院明确予以废止。

第二、关于公司对外投资的比例问题。
本案中,九洲公司以其全部资产作股本向外投资,与昆明一家公司共同开办了“环球公司”,致使九洲公司完全成为一个空壳公司,是直接导致本案判决后无法执行的主要原因。
我国《公司法》第12条虽然规定公司可以向其他公司投资,但同时对其投资比例作了限制性的规定:“除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产额的50%。”
九洲公司以其全部资产作股本向外投资,显然违反了《公司法》的上述规定。但是,到底由谁来具体监管公司的对外投资比例,以及违反该条款的法律责任和补救措施等问题,《公司法》均没有提及。因此,《公司法》第12条关于公司对外投资比例问题所作的限制性的规定实际上已成为一纸空文。
时下,与九洲公司情况类似的企业在司法实践中并不鲜见,其基本“表现形式”便是,一套班子,两块牌子,其以“甲牌子”的名义对外营业,而实际受益的却是“乙牌子”。按照我国现行法律所确立的企业法人制度,对于“甲牌子”对外所欠的债务,我们只能向“甲牌子”主张权利,而对其幕后操纵的“乙牌子”却无可奈何。一场官司下来,我们往往只能拿到一份象征性的判决书而已。许多狡猾的企业便利用这种方式逃废债务。
针对上述现状,笔者建议,在制订《公司法》的实施细则时,一定要对公司的对外投资比例问题,在监督主体、法律责任以及补救措施等方面作出明确具体、可操作性强的规定。

第三、关于股东无偿债能力时,能否直接执行其所控股的公司财产的问题。
就本案而言,九洲公司所欠信托公司的债务,能否直接强制执行环球公司的财产来偿还?
根据我国《民法通则》和《公司法》所确立的 “企业法人人格”原理,股东与公司分别为不同的法律人格,股东对公司的债务承担有限责任,公司对其债务自行独立承担责任;股东的债务不能由公司承担,公司的债务也不能由股东来承担。当股东也为一个企业法人而无偿债能力时,是不能直接执行其所控股的公司的财产的。
那么,当遇到这种情况时,法院到底该如何处理呢?
最高人民法院于1998年7月8日发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第54条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《公司法》第35条、第36条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不同意购买的,视为同意转让,不影响执行。人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权,将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。”
根据上述规定,当股东无偿债能力时,可以强制执行其对控股公司所拥有的投资权益或股权。
但在司法实践中,因有限公司具有较强的人合色彩,股东与公司之间往往存在着很强的人身信任关系,甚至两块牌子,一套班子。如本案中,自从九洲公司在昆明设立了环球公司后,其所有工作人员均抽调到环球公司任职,九洲公司实际上已歇业,若不是其法定代表人陈某委托了一名律师应诉,则本案连有关诉讼文书都无法送达。在这种情况下,强制转让负债股东的股权在实际操作中难度很大,一方面,合适的受让方很难找到;另一方面,债权人往往并不愿意成为其控股公司的股东;此外,股权的评估作价也是大问题。再说,即使强制转让了负债股东的股权,公司的经营则可能会为此受到严重影响,甚至还会导致公司因股东的强制变更而一蹶不振,即使实现了债权人的债权,但对整个社会而言,也是很不经济的。
为解决上述矛盾,笔者常常考虑,当欠债股东存在滥用公司法人人格的情况下,如利用公司形式规避法律义务,损害国家或社会公共利益;利用公司形式规避契约义务,损害债权人或其他第三人的利益时,能否可以例外地将股东与公司视为一体,互负连带责任?事实上,这一思路已被许多英美法系和一些大陆法系国家所采用,理论上称之为“法人人格否认原理”。我国在司法实践中也已在某些场合承认了这种制度,如本文前面曾提到过的,当公司注册资金不实时,股东应在其出资不到位的限度内对公司的债务承担连带责任。在这种情况下,法院实际上否认了公司的法人人格。但在案件的执行阶段,我国有关法律和司法解释至今尚未突破“企业法人人格”理论,而大胆采用“法人人格否认”理论。
针对当前法院执行难的现状,笔者认为,我国目前迫切需要制定一部统一的《强制执行法》,并且规定,当涉及公司与其所控股的公司、母公司与子公司以及其他关联公司的有关债务纠纷时,若债务人存在有滥用公司法人人格的情况,可以酌情适用法人人格否认原理,当被告公司无力偿还债务时,法院可直接强制执行其控股公司、子公司或其他关联公司的财产。
这种处理方式,不仅调节了一般正义与个别正义之间的矛盾,而且解决了强制执行股权的实际困难,又不至于因强制变更股东而影响公司的经营,以达到整体上的好效果。从判决的“既判力”角度来考虑,本来,判决在原则上对非诉讼当事人是没有约束力的,但为使原告的诉讼不至于失去意义,以切实保护债权人的合法权益,在特殊情况下,可以发生既判力扩张现象,而可以将判决的效力扩张到与本案有利害关系的第三人。

第四、关于吊销企业法人营业执照的行政处罚制度所存在的问题。
所谓“吊销企业法人营业执照”,是指工商行政管理机关对于有某些严重违法行为的企业法人所作出的剥夺其享有民事权利能力和民事行为能力的一种行政处罚。本案中,红山花公司因其未按照规定报送年检报告书办理年检而被工商行政管理机关吊销了营业执照。
依照我国《行政处罚法》的有关规定,吊销企业法人营业执照是工商机关对违法企业所实施行政处罚的一种最高形式,并且只要处罚决定书一经送达,便产生法律效力,该企业法人即丧失民事权利能力和民事行为能力。这种规定有点类似于法院对触犯刑法的自然人判处死刑。但与吊销企业法人营业执照有所不同的是,自然人在死刑判决生效前,其仍是一个享有权利的公民,若其不服死刑判决,还可以向上级法院提出上诉。
虽然我国《行政诉讼法》以及刚刚颁布的《行政复议法》均规定,当事人对行政处罚决定不服的,可以申请复议和提起行政诉讼,但其同时又都规定,在复议和诉讼期间,“行政处罚不停止执行”。笔者认为,这种规定,对于那些警告、罚款、没收非法财物等行政处罚,固然具有其合理性,但对于吊销企业法人营业执照的行政处罚而言,则具有其明显的缺陷——很显然,企业连申请复议和提起诉讼的主体资格都不存在了,何以行使复议权和诉讼权?司法实践中,也出现过被吊销营业执照的企业法人提起行政诉讼后,却被法院以“主体不合格”为由而驳回诉讼请求的判例。