打击刑事犯罪应强调“功利主义”的立法思想

王政


记得少年时我曾看过一部外国影片，片名好像是《赏金杀手》。现在回想起来，影片中演绎的事情好像就发生在十九世纪末或二十世纪初的美国西部。的确，那一时期，在美国历史上应算是一个崇尚“个人英雄主义”的时代。影片的大概内容是：警察因没有足够能力找到或对付那些杀人成性的恶魔（影片中的坏人），于是就贴出重金招聘职业杀手的“赏金告示”。不用问，悬赏内容肯定是“谁能把悬赏中的坏人杀掉，谁将会从政府那里得到足够受用一生的大笔赏钱”。恰巧是有人专门喜欢干这种既能得赏金又能“除暴安良”的事情，所以杀人的“赏金告示”一经贴出，就肯定会有人（影片中的“侠客”或“英雄”）大敢地去“接榜”。影片中的故事情节主要就是围绕那些“职业杀手”与“被悬赏对象”之间的较量而展开的，可以说险象丛生、扣人心弦。或许是爱好幻想的天性使然吧，在我后来学习法律的过程中，这部影片竟然一直让我产生一些与法律相关的奇异想法，尤其是关于国家打击刑事犯罪立法的一些想法，且有些想法已经伴随了我好多年。下面，就让我把这些带有“荒诞”意味的想法写出来，也好让大家多一份评判的“笑料”。
几乎人人都存有“以恶报恶”的报复心理，对罪大恶极的犯罪分子，有良知的社会公民都希望他早日能受到法律的严惩。影片《赏金杀手》给我们导演了一种用“侠客”对付恶人的理想方法。我的一些“荒诞”想法也是产生于以下一些疑问：如国家在打击刑事犯罪立法方面能否真得采用类似影片《赏金杀手》中的“功利主义”做法？国家能否采取一种更为有效的方式来预防犯罪行为的发生？对犯罪分子的惩罚可否采用功过相抵的方式进行解决？……等等。带着这些疑问，就让我信笔由缰地开始“阔论”吧。

一、首先，让我们分析一下《赏金杀手》中所体现的“功利主义”做法。
其实，古今中外，不管是私人、团体，还是政府、国家，“雇佣杀手”或“鼓励杀人”的做法一直是绵延不绝的。中国《孙子兵法》中就有讲述奖励士兵英勇杀敌的智谋篇章；二战期间，德国法西斯也曾有鼓励屠杀犹太人的政策；蒋介石政府也曾出重金悬赏购买过共产党要人的项上人头；民间为了私人恩怨雇佣杀手的事件更是屡见不鲜。尽管同样是杀人的行为，但杀人的具体环境和目的、动机不同，有些还是不能相提并论的。但是人们一般的伦理观念是：国家、政府、军队或警察以所谓的“国家、民族或公共利益的名义”为了特定的目的是可以杀人的，而且，杀人杀多了还可以成为英雄；但对一个普通个人而言，不管其杀死的是一个多么让众人痛恨的坏蛋，其杀人行为都是法律所不能容许的（当然，法律上规定的正当防卫情况显然是一种例外）。也正是因为如是之逻辑，由国家或政府去雇佣杀手杀人才具有特殊的意义。想必这其中蕴涵着深刻的“功利主义”思想或高明的“治国之道”吧。
大家都非常地明白：自从有国家以来，对犯罪分子实施刑罚的权力即专属于国家或国家的最高统治者，而国家的一切权力最终也是由其权力代理人（国家官员）来组织实施的。令人遗憾的是，这些国家官员们（包括代表国家的最高统治者，如皇帝、总统等）的能力也是有限的，他们不可能让所有的犯罪分子都受到法律的严惩，在让一些罪大恶极的犯罪分子长期逍遥法外的情况下，甚至还会让一些无辜群众蒙受不白之冤；形势严峻时，还可能引起社会动荡，造成国基不稳。聪明的统治者总是在面对现实的基础上敢于大胆创新的，在他们认识到民众和非政府力量的重要性后，通过悬赏方式放手发动群众或利用民间力量来制止犯罪行为（主要指叛乱行为）之蔓延自然就被看成是明智之举。这样务实的方式很显然是带有“功利主义”色彩的，等于国家或政府充分利用人性“趋利避害”的特点以最低的代价实现了社会的稳定。
一般而论，传统的西方功利主义思想应包括行为和规范两方面内容：1、人是有理性的，“避苦索乐”或“趋利避害”是人之本性。2、人除了具备理性，还具有自由意志，人能够凭借理性和经验选择自己的行为并对自己的行为负责。3、个人或团体在选择自己的行为时，总会进行必要的利弊权衡或取舍的，即“两利相存权其重，两弊相交取其轻”。4、对国家和社会而言，在制定法律或政策时应考虑最大多数人的利益或谋求最大多数人的幸福。

二、国家立法应如何体现或遵循功利主义的思想原则
具有近代“刑法之父”美誉的贝卡利亚说过：“人的幸福是欢乐和痛苦，要是我们能运用数学公式来计算人生善恶的话，好的立法是把人引向最多幸福和最少痛苦的一种艺术”。至于在立法方面如何体现功利主义思想，应当说西方思想家杰米利•边沁（以下称“边沁”）说的最透彻。边沁认为：法律的本质内容，即衡量法律好坏的标准及其价值的改变。关于法律本质，应当引入“趋利避害”的功利原则作为立法时必须遵循的准则。衡量和估计所订立的法律是符合还是违反功利原则，要通过对苦乐的详细计算来加以判断。具体而言，应当从三个方面去考虑：1、看法律的假定行为，对任何人究竟苦胜于乐还是乐多于苦。如果是苦胜于乐，那么对人们就不利，就是违反避苦求乐的功利原则；如果是乐胜于苦，那么对人们就是有利的，当然也就符合避苦求乐的功利原则了。2、看法律假定的内容是否依次遍及所有关系人，也就是说要以社会的整体利益来加以衡量。3、看法律规定内容所反映受利人与受害人的人数比例而定。如果受利的人多于受害的人，就是符合功利原则的；反之则违反功利原则，这样的法律就应当舍弃。边沁认为：既然法律是由国家所制定的，而法律的目的又在谋求“最大多数人的最大幸福”，所以在立法的时候，在决定和分配人们权利与义务的时候，必须以全体国民的快乐为基准。当然，对于制定的法典，还要从形上考虑法典的完整性、普遍性、简洁性、准确性、结构严谨性等诸多要素。因为只有这样，才可便于法律的遵守和执行。
在打击刑事犯罪方面，贝卡利亚和边沁都认为：1、犯罪必须被看成是对于社会的危害，评判犯罪的唯一正确标准是其危害程度。2、预防犯罪比惩罚犯罪更重要。惩罚只有在有助于预防犯罪的前提下才是正当的。为了预防犯罪，必须颁布和改善法律，以获得国民的理解和支持。3、刑罚与犯罪必须相适应。当某人已下定决心要实施某一特定犯罪时，通过苦乐计算，使他不要造成比达到其犯罪目的更多的危害，这样可尽可能地把犯罪遏制在最低发案率水平上。

三、我国刑事立法在遵循功利主义原则方面存在的不足
考虑到我们人类的一些共性东西，任何一国在制定打击刑事犯罪的立法（包括实体法和程序法）时是不可能不考虑功利主义原则的，只是考虑方面不同或程度深浅不一的问题，我国刑事立法自然也不例外。对我国刑事立法已经考虑到的方面在此就不赘言了，下面只就考虑不足之处做些必要简析：
（一）片面强调国家机关在打击刑事犯罪方面的作用，对社会力量不够重视。主要表现在几个方面：1、我们相信警察是万能的，不准许私人侦探机构合法存在，不注意充分发挥民间智慧在侦破刑事案件中的作用。2、对刑事案件的侦破，没有采用广泛的“悬赏政策”，没有制定关于刑事案件检举、侦破及抓捕方面的普遍推行的悬赏制度，不利于通过提高刑事案件破案率的方式减少犯罪分子逃脱制裁的可能性。3、不够重视媒体在预防和揭露犯罪方面所发挥的重要作用，甚至对许多大案要案禁止媒体进行报导。4、片面强调刑事案件证人的作证义务，不注视对刑事案件证人的保护制度建设，不能有效鼓励证人出庭作证。
（二）对人类本能或天性的东西认识不够，从一定意义上讲，制定的法律可能保护或纵容犯罪。主要表现如：1、将行贿和受贿同时作为犯罪处理，让行贿人因惧怕法律制裁而不敢举报受贿人犯罪，受贿人因其行为得不到行贿人举报的有效制约而强化了其逃避法律制裁的心理。2、没有建立自首和主动认罪与量刑的交换制度，对自首和认罪者往往处于重刑，强化了犯罪人死不认罪和逃避法律制裁的侥幸心理。3、对共同犯罪和集团犯罪的同案犯（严重刑事犯罪除外，如共同故意杀人等）有自首及重大立功表现者没有采用“既往不咎”或“功过相抵”的刑事政策，不利于瓦解犯罪团伙或其成员结盟的意愿，等等。这一系列的法律规定，都没有充分利用人性“相互戒备”和“趋利避害”的心理来减少和避免犯罪行为的发生。
（三）对犯罪产生的原因分析或认识不够科学，立法重点打击的对象欠缺客观公正性和必要性。主要表现在：1、我们没有强调把犯罪产生的原因归结为人性自身的不完美和社会自身存在的缺陷，而是片面强调犯罪者本身的过错。2、我们没有充分认识到“任何人都有可能成为犯罪者的客观现实”，对犯罪行为发生，国家和社会管理者应承担首要责任的道理（许多严重犯罪事件，往往是由国家工作人员不履行职责、受害人找不到合法救济、宣泄或伸冤途径酿成的）。3、我们不愿承认“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的现实，打击刑事犯罪的结果往往是对普通民众因生活所迫进行的盗抢行为处以重刑，而对巧取豪夺的奸商和贪婪地聚敛钱财的政府官员却无可奈何。4、我们不愿承认预防和打击刑事犯罪的国家机关和官员们本身也可能是犯罪行为的制造者和实施者的事实，实际情况应当是国家机关及其官员们更需要法律的监督和控制。
（四）在罪犯改造方面所采取的措施欠缺有效性，罪犯的改造成功率正变得越来越低。在罪犯改造方面我们改造理论和改造实践同样存在不符合功利主义原则之处。具体表现：1、我们不从人性、人道、秩序和规则方面对违法犯罪者进行说教，而是从国家和政府“施恩”的角度来对被改造者进行说教，这种说教方式难以让被改造者信服。2、我们忽略“人的道德水准具有无法精确评估和测量”的道理，忽略“个人道德水平高低与其社会地位无关”的道理，而是将被改造者看成是一群道德水准低下的人。这种认识也是不符合实际的。某些人被判刑入狱，是因为他们触犯了现存的社会秩序或法律规则，并不表明他们的道德水准低下，相反，某些犯罪者可能具有比社会一般人更高的道德水准。这种道德高低的歧视也往往难以让人信服。3、将不同类别的犯罪分子进行集体关押和共同劳动改造，让那些初犯者和非恶劣品行罪犯接触社会更多的丑陋现象，同时沾染上其他罪犯更多不良的恶习，结果其品行通过犯罪改造行为反而变得越来越差；加上我们一般社会成员对犯罪者的歧视，往往把那些曾经善良的人继续推向违法犯罪的深渊。4、我们不注重通过正当信仰（包括宗教）、隔离反省、文化教育等方式对犯罪者进行心灵上的净化或救助，而更多的是通过铁窗镣铐和劳役之苦来进行思想改造，这实际上不符合“攻心为上”的改造人的“效率”法则。

四、充分发挥功利主义刑事立法思想的前提和基础
对统治者而言，治理国家、管理社会是需要大智慧的，必须依靠全社会力量的，而且现实中采用怎样的手段也是非常重要的。在我国，要充分发挥功利主义刑事立法思想的作用，创造一个更加文明和谐的社会，必须要求具备以下前提和基础条件：
首先，国家的管理者必须认识到单纯依靠国家机关和司法官员打击刑事犯罪方面的局限性，必须树立充分“相信群众”、“依靠群众”、“主要发挥社会力量”的主导思想。具体的方式如：鼓励社会不同的群众主体形成不同的利益集团，通过利益集团之间的相互博弈和监控制衡来确立法律规则的权威；注意加强和发挥社会中介机构的作用，比如要强调和发挥私人侦探机构、财务审计机构、社会调查和咨询公司在侦破刑事案件中的作用，使这些中介机构能够有效地参与到刑事案件的侦破工作中去，并且建立一整套社会中介结构与国家机关相互配合和制约的机制；凡此等等。
其次，我们必须对人的基本天性或本能具有相对客观或科学的认识，尤其是对掌握权力的人，至少不应强调其普遍具有高于一般群众的道德情操，相信其真正能够做到“全心全意地为人民群众服务”。对掌握权力的人，我们必须充分认识到其具有符合人性“自私”本能的一面，认识到其最有可能滥用公共权力谋取私利，认识到其对社会违法或犯罪率的上升有着不可推卸的管理责任。国家和社会监督及管理的对象应主要是国家和社会的管理者，尤其是那些掌握重大权力的人。要知道，普通民众是不具备腐败的资格和条件的。
再次，必须充分认识到官员腐败是产生一切社会痼疾或动乱因素的主要根源之一，国家或社会制度设计必须充分考虑或利用人性“趋利避害”的本能。比如：对检举揭发犯罪行为属实者给予重奖（奖金应来源于罚没的犯罪者的私人财产）；打破行贿与受贿的对合关系。行贿者完成行贿行为后如果检举受贿者或在司法审查中提供重要受贿证据的，应追究受贿者的责任，行贿者不以犯罪论处；受贿者完成受贿行为后如果检举行贿者或在司法审查中提供重要行贿证据的，应追究行贿者的责任，受贿者不以犯罪论处；只有在第三者进行检举且行贿者和受贿者都不配合刑事侦查时，才可同时追究二者的责任。总之，必须利用人性“趋利避害”的算计心理（免除最先检举人或证据提供人责任的方式）减少或拆解行贿者与受贿者结盟的可能。在打击官员腐败的犯罪问题上，推行法定的“功过相抵”制度，对有重大立功表现者，原则上不进行刑事制裁。
此外，在打击刑事犯罪的具体措施上，适当引入市场机制。比如：当控告或检举人在掌握一定犯罪证据的前提下，在司法机关不及时作为时（不免除司法机关不作为的责任），可以通过向司法监督机关申请令状（并提供一定金钱担保）的方式以自有资金聘用社会中介机构进行违法犯罪证据方面的进一步落实或搜集工作（中介机构在取得令状后，可以申请调动警察出面协助），在犯罪行为得到确认后，检举或控告者可从罚没犯罪人的财产处得到加倍补偿（当然在犯罪得不到证实时，中介机构或申请人对被控告者所造成的损害应当给予赔偿）；加大对诬告、报复或陷害等违法行为的惩罚力度，打击任何形式的报复或陷害行为；对犯罪后逃跑的，国家应采用普遍的悬赏制度抓捕逃犯，充分调动和发挥群众力量来参与打击刑事犯罪等。
最后，必须强调社会人文道德和宗教的作用，强化信息传媒的作用，建立相对独立于政府控制的、互动式的大众传媒网络体系，充分发挥人文道德、宗教、媒体在犯罪预防和刑事案件侦破中的作用。同时，在打击刑事犯罪方面，必须注意国际间的官方合作和民间合作，减少重大犯罪分子或犯罪集团头目外逃的可能性。

总之，现代社会正处在高速发展的时期，而且社会组织结构正在变得日趋复杂；同时大量的优秀人才不断流向社会进行就业，而不是担任国家或政府官员。这些流向社会的优秀人才可能会为社会创造巨额财富，也可能会制造社会政治或经济不稳定的因素。而那些代行国家公共权力的官员们在道德素质和能力方面也并非无可指责，作为一个职业群体，他们同样存在着人民群众可以说词的劣根性和局限性，官员个人或群体的利益与国家利益、全民利益和社会最大多数人的利益并非完全一致（如不是这样，现实中，大量存在的侵害群众利益的案件是无法找到合理解释理由的）。所以，社会的和谐与国家的稳定有赖于各种社会利益集团和政治力量公平的博弈。对打击刑事犯罪而言，借鉴影片《赏金杀手》中的思路，按照能够维护“最大多数人利益”、实现“最大多数人幸福”的社会功利主义思想去创设各项法律制度无疑是一个合理的、有效的、务实的选择。

2006-9-7

（作者简介：王政，系北京市中企国盛律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务，具有多年律师执业经验。）

行政不作为案件的成因及救济

王伟


　　行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。在我院2007年至2010年9月受理的45件不作为行政诉讼案件呈现出逐年上升的趋势，行政不作为不仅直接危害了公民的合法权益，也严重损害了行政机关的形象，已成为当前严重干扰依法行政的顽疾
　　一、不作为行政诉讼案件的特点
　　1、不作为类型以不履行法定职责居多。在近三年受理的45件不作为行政诉讼案件中，因不履行法定职责而引起诉讼的有31件，占68.89%；因不履行法定义务引起的有14件，占31.11%。
　　2、被诉行政机关相对集中，主要集中在对公民人身、财产权利实现有决定权或保护职责的公安、劳动等部门。在受理的45件案件中，被告为公安、劳动、房管、国土部门的有30件，占66.67%。
　　3、不作为表现形式多样化。有对当事人的请求明确拒绝履行的，有故意回避或不答复的，也有未在法定期限内履行职责，故意拖延履行的。
　　4、出现当事人连续起诉数个行政机关。有的当事人先后要求不同行政机关履行职责，在有关行政机关均未答复或履行的情况下，连续起诉不同级别、不同性质的行政机关。
　　二、行政不作为行为的危害
　　1、行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
　　行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
　　2、造成政府职能错位，不利于依法行政
　　在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。。
　　3、直接损害公众利益
　　行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
　　三、遏制行政不作为行为的对策
　　行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
　　1、在立法上加强对行政不作为的惩治力度
　　在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
　　2、在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
　　3、在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
　　4、保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度
　　它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。
　　5、引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。
　　四、行政不作为之救济途径
　　行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：
　　1．确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
　　2．责令履行。是指经有关国家机关审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实；其次，该作为义务有履行的可能和必要。
　　3．责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用，还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的；第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害，两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同；第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。


黑龙江省北安市人民法院 王伟