论WTO背景下的国际经贸争端解决之道
彭力


摘　要：随着经济全球化的不断加深，贸易保护主义的有所抬头，国际经济贸易争端呈现出日益激烈的趋势。在WTO背景下，如何解决国际经贸争端，协调争端各方的利益，为争端解决提出一套切实可行的施行方案，是一个极为重要的问题。本文通过实例分析，对国际经贸争端解决提出一些个人初浅的观点。
关键词：国际经贸；争端解决；WTO


国际经济贸易中会产生争端，解决这些争端的办法也就应运而生。国际经贸争端作为国际争端的一种基本形式，一直在国际关系中扮演着重要的角色。1948年成立的关贸总协定，为解决这些争端提供了一个场所和一系列规则，起到了很大的作用。而世贸组织，作为关贸总协定的继受者，通过引进“否定协商一致”原则、自动程序、交叉报复，建立统一的争端解决程序、设立上诉程序等有效措施，对关贸总协定争端解决机制进行了完善。
但是，这并非意味着国际经贸争端的解决难题就此迎刃而解。在复杂的现实情况中，仅仅依靠WTO争端解决机制是无法圆满解决问题的。因此，探究WTO背景下的国际经贸争端解决之道具有十分重要的意义。

一、当今国际经贸争端的新趋势
当今世界，国家间经济交往日益频繁，无论是发达国家，抑或是发展中国家，其经济发展与整个世界经济密切相关。其间所发生的磨檫近几年来，呈现出以下新趋势。
（一）经济全球化和贸易保护主义使国际经贸争端的激烈程度有所提高
从贸易争端发展的一般规律来看，一国与他国的联系越多，发生贸易争端的可能性就越大。经济全球化的发展意味着各国经济联系更加紧密，国内经济受国际经济影响越来越大，与他国发生利益冲突的可能性就越大。同时，由于近年来西方主要发达国家的经济一直不景气，其国内经济增长减缓甚至陷入衰退，出现严重的开工不足，失业率不断攀升，贸易保护主义有所抬头。出于这样的考虑，各国对进口贸易的状况更加关注。贸易争端的激烈程度有加强的趋势。
（二）争端领域有所扩大
在工业化发展时期，国际贸易争端主要表现在纺织品、汽车、家电等货物贸易领域；而在信息化发展时期，国际贸易争端主要表现在半导体、电讯、IT等高新技术产业。众所周知，产业结构和贸易结构是能否发生贸易争端的决定因素。而产业结构的升级，促使服务贸易增长速度快于货物贸易。这必将导致国际贸易争端有货物贸易领域扩展到服务贸易领域。
各国就限制服务业开放的冲突将成为今后国际贸易争端的一个新的焦点。
（三）反倾销、保障措施以及新型措施的广泛使用
WTO规则中，允许其成员方在一定条件下实施反倾销、反补贴和保障措施进行产业保护。反倾销和反补贴措施是WTO规则所允许的维护公平竞争的重要手段，而保障措施则是允许缔约方在达到贸易自由化过程中，可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益，在二者发生矛盾与冲突时，可以暂时放弃规则，进行自我调整。
自1947年起，国际社会各成员以GATT/WTO机制为依托和支柱，力图通过互惠互利的安排，各自大幅度削减关税及其他贸易壁垒，逐步建立起健全的多边贸易体制，以促进全球范围内的贸易自由化，实现共同的经济繁荣。这是国际社会各成员协力追求的共同利益和长远利益。[1]但是，在追求实现共同利益和长远利益的同时，各成员却仍然有自己的局部利益和眼前利益。这就难免引起种种新的矛盾与冲突。归根结蒂，就是各成员在经济主权上的限制与反限制。[2]理论上，合理运用上述措施，是不会对他国经济造成严重侵害的。但是，某些WTO成员为了自身局部的和眼前的利益，不惜背弃自己作出的承诺和所承担的国际义务，凭借自己的经济实力，利用规则，以公平贸易为借口，频频无端发起反倾销和实施保障措施。这方面最为突出的例子，莫过于2002年3月至2003年12月间美国依据其本国贸易法“201条款”采取针对外来钢铁进口产品的“保障措施”。
同时，技术壁垒花样不断翻新。技术壁垒作为一种外源性的贸易限制措施，正成为越来越多的国家频繁限制产品进口，保护本国产业的武器。就我国而言，以提高检疫标准、增加检测项目、繁琐通关程序为手段的技术壁垒对我国外贸发展的约束日趋严重。此外，通过技术标准、卫生标准、知识产权、计量单位、电子数据交换等手段设置技术壁垒，也有愈发普遍的趋势。

二、对WTO争端解决机制的质疑
在目前的经济大环境下，国际经贸争端的解决的确是一个难题。而由于世贸组织在机制构建上的先进性，到WTO争端解决机构去起诉，成为了许多国家解决争端的首选。但是，任何一个法律制度都不仅仅是纸面上的条文，而必须通过一定的机制得以实现。[3]笔者认为，在WTO背景下，世贸组织的争端解决机制是否可以圆满解决国际经贸争端，还值得细细拷问。
（一）争端解决机制概况分析
世贸组织设立的争端解决机构（DSB），隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组，采纳专家组和上诉机构报告，监督裁决和建议的执行，以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。[4]尤为重要的是，DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序，代之以“反向协商一致”（negative consensus）的决策原则，即“一致反对，才能否决”。
可见，WTO的争端解决机制与GATT原有机制相比，强硬、高效了许多。同时，这种机制倘若能够正常地进行运作，对于国际经贸争端中的当事方，尤其是经济实力强大的当事方，将是一种较为有力的约束。以往，经济实力强大的国家在国际贸易中，往往“仗势欺人”，实行霸权主义，造成对弱小国家贸易的极大损害；而出现WTO争端机制之后，即使是美国这样的超级贸易大国，在DSB的裁断面前，也难以凭借其经济强势，借助过去的“协商一致”原则，随心所欲地逃避任何制裁。WTO规则的强硬甚至使世界头号强国——美国都感觉到有些吃不消。是否接受WTO体制，尤其是其中不可分割的争端解决机制，曾经引发了美国国会内议员的激烈争论，并经过广播、电视、报刊等各种媒体炒作，形成全国性的论战，著名学者杰克逊教授称之为“1994年主权大辩论”（the Great 1994 Sovereignty Debate）。[5]
有人势必会说，“既然WTO争端解决机制有如此重要的进步，那么国际经贸争端就大可以从容地提交DSB解决了。”这是一种典型的对WTO规则的崇拜，抑或说是迷信！在纷繁复杂的国际经济交往环境中，坦率的讲，笔者认为：没有所谓的“放之四海皆准”的解决途径。不同的客观条件，需要不同的解决途径。两个WTO成员发生了贸易争端，在组织规则框架内进行解决固然不失为一可行之道，但未必就是争端解决的最优选择。
（二）实证分析——“欧美301条款争端案”[6]
“以子之矛，攻子之盾”。让我们就“欧美301条款争端案”的现实情况，对WTO争端解决机制作进一步探究吧。
1998年11月25日，作为对美国动用“301条款”单方宣布即将对欧共体采取报复制裁措施的回应，欧共体向DSB提出要求与美国磋商，以解决《美国贸易法》中的“301条款”问题。随后，又在1999年1月26日要求正式成立专家组，审理此案。欧共体的这一举动，把“美欧香蕉案”中气势汹汹的原告——美国推上了新案的被告席。
众所周知，“301条款”是美国贸易代表[7]用以威胁和压服外国政府贸易对手的重要手段，充分体现了美国在国际贸易领域的经济霸权。其核心内容是：如果美国贸易代表单方认为外国的某项立法或政策“不公平”、“不公正”或“不合理”，损害或限制了美国的商业利益，则有权径自依照美国贸易法“301条款”规定的职权和程序，采取各种单边性、强制性的报复措施，以迫使对方妥协，消除对美国商业造成的损害或限制，或者提供美国官方认可的赔偿。[8]它的主旨在于保证美国产品能够长驱直入和充分占领其他国家的国内市场。
因此，许多吃过“301条款”苦头的国家，在这一案件中，由欧共体牵头，一呼多应：巴西、加拿大、喀麦隆、哥伦比亚、哥斯达黎加、古巴、多米尼加、厄瓜多尔、中国香港、印度、以色列、牙买加、日本、韩国、以及泰国，先后纷纷要求以与本案有利害关系的“第三方”身份，参与本案的磋商谈判和专家组的审理程序。从双方实力对比上看，几可称为“旗鼓相当”。这种局面，在世界贸易发展史上，是十分罕见的。
本案专家组在1999年3月31日组建成立，经约九个月的审理，于1999年12月22日签发了审结报告书，并呈交DSB审批。其核心结论是：
专家组基本上赞同和接受了欧共体对美国“301条款”的指控，批驳和拒绝了美国作出的抗辩。但是，专家组又认为，仅凭初步证据，还不足以最终确认美国已经背弃了《WTO协定》的国际义务，还应当综合考察美国国内的“体制因素和行政因素”（institutional and administrative elements），[9]才能作出全面的认定。可以说，在这一点上，专家组完全赞同和接受美国代表根据SAA提出的抗辩，驳回了欧共体代表提出的指控。最终认定欧共体指控的《美国贸易法》“301条款”各点，并不违反WTO体制中DSU以及GATT1994的有关规定。
从专家组结论中，可以看出：专家组不但没有切实遵照DSU第11条规定的职能和职责，认真审查美国“301条款”；反而把实际上只是一纸空文、内容自相矛盾、毫无法律强制约束力的SAA，美化为美国的“承诺和保证”，并鼓吹“可予以信赖”。这份报告旨在两大集团之间，双方讨好，左右逢源；对美国“301条款”采取“小骂大帮忙”的手法，曲为辩解，加以袒护宽纵。漏洞和疑窦甚多，留下隐患不小。[10]
这份审结报告讨好了双方，至少给双方都保全了面子。报告在政治上是很圆滑的，但其法律根基的某些方面，却是破绽百出。其所具有的政策方针性含义，令人对WTO争端解决机制产生了严重的关切和忧虑。试问，以上述报告的形式，来解决存在的争端，除了让各方从心理上得到一点安慰，能够稍稍精神胜利一下外，似乎对问题的实际解决能起到实质性的帮助吗？
正如杰克逊教授于1994年3月23日以美国“对外贸易代表公署”总顾问的身份，出席参议院财政委员会公听会时所做的解释所言：“关于WTO体制的销案国及其对美国法律的各种影响作用，存在着某些思想混乱。几乎可以肯定，就象美国国会处理最近几项贸易协定的情况一样，WTO和乌拉圭回合订立的各项条约并不会自行贯彻在美国法律之中，因此，它们不能自动地变成美国法律的一部分。同理，WTO专家小组争端解决程序作出的结论也不能自动地变成美国法律的一部分。相反，通常是经过美国国会正式立法，美国才必须履行各种国际义务或执行专家组报告书作出的结论。一旦美国认为问题十分重要，以致明知自己的某种行为可能不符合自己承担的国际义务，却仍然有意地违背有关的国际性规范准则，那么，根据美国的宪法体制，美国政府仍然享有如此行事的权力。这种权力能够成为事态发生严重错误时的重要抑制力量。”[11]这种言论体现了美国式主权的信念，即参加WTO这一全球性多边体制之后，美国仍然有权不受多边主义的约束，仍然有权继续推行其单边主义的政策和法律。这是美国参加WTO之后，之所以不断地用美国的单边主义阻挠、冲击和破坏WTO多边主义，其最主要的思想理论根源！在美国单边主义与WTO多边主义交锋中，胜利往往属于美国，因为实力强大、滥用规则、推行单边主义的美国不用为之前的行为付出任何代价。WTO争端解决机制在“欧美301争端案”中各打五十大板的做法在一定程度上体现出它的软弱无能。WTO所倡导的多边体制，在面对强大的美国，如此无奈，实为一重大失败。

三、解决之道
通过对“欧美301条款争端案”的简单回顾，我们对WTO争端解决机制有了更为深刻的了解。能够清醒地意识到：在WTO背景下，光依靠WTO争端解决机制来处理国际经贸争端尚不足以达到机制设想的效果，机制实际运作存在困难。但是，我们也不能抹杀其作出的巨大成绩。不得不承认，WTO争端解决机制是现有争端解决手段中最为重要的一种。至于国际经贸争端解决之道，笔者认为可以从以下几个方面进行思考：
（一）利用WTO争端解决机制
WTO争端解决机制由于其高效率和公正（在处理极个别案件时有待考量），赢得了广大成员方的信任。有数据显示，自WTO成立的十年以来，已经受理了超过300件贸易争端，涉及好几十个国家和地区，而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。
客观地说，上述机制在处理大多数贸易争端时，能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性，来保证裁决的公正性，并及时得以执行。只有在极少数案件中，专家组才会出于对种种案外因素的考虑，作出不那么令人信服的结论。但是，总体来讲，WTO争端解决机制在争端解决中发挥的正面作用远远大于负面效应。不失为争端解决中的重要手段。所以，作为WTO成员，我们在应对争端过程中，应当积极地利用这一机制，与对手作周旋，利用规则允许的各种条件，为我国国内经济健康、有序、高效发展赢取宝贵的缓冲时间，达到我们加入WTO所期望的目的。
（二）积极参与制定国际经济规则
在WTO争端解决机制建立之初，体现了美国等大国的选择。发达国家作为规则的主要制定者，必然使规则反映其利益和要求。但是，随着大量发展中国家加入世界贸易组织，力量对比就会发生相互制衡作用，规则不会再过于偏向某一方，最终使规则趋向合理，能够反映不同主体的要求。目前，许多欠发达成员已经从消极接受规则发展到积极参与规则制定，使新规则尽可能反映自己的利益。国际法发展潮流呈现出由权力导向转为规则导向的趋势。
我们切不可因为前途坎坷，就放弃自己制定规则的权利和信念。“日本酒税案”中上诉机构就明确指出：“《WTO协定》是一个国际条约，其实质相当于一个国际合同。达成这些协定条款本身表明，WTO成员是在行使国家主权，追求各自国家利益的基础上达成的协定。为获得作为一个WTO成员可以获得的利益，作为交换，各成员同意根据《WTO协定》的承诺来行使其国家主权”。即阐明了条约约定至上的原则，不去考虑条约约定本身以及约定实施结果的合理性和公平性。如果我们不去积极制定规则，只是一味接受，必定会在许多问题上受人摆布，丧失自主权。
同时，我们也要在其他重要的国际经济组织中，争取话语权，介入规则的制定和实施，切实提高我国的国际形象。
在WTO背景下，我们提出要重视规则的作用，就意味着任何成员在履行义务时将不会有过去那么多灵活性；在WTO体制下出现的任何争端，其首选的解决方式，是法律而不是政治和外交。
国家税务总局


关于中外合作开发房地产征收营业税问题的批复(附英文)
国家税务总局



广东省国家税务局：
近接广州市税务局税一〔1994〕327号《关于合作开发房地产征收营业税问题的请示》，反映该市部分国内企业将土地三通一平后以土地与外商合作建商品房，双方成立合作公司，领取营业执照，中方将土地使用权转移到合作公司，外方负责兴建商品房的一切资金并负责商品房
在境外销售，双方采取分建筑面积、分销售收入、提取固定利润等分配形式。并对上述经营活动中涉及的转让土地使用权的行为如何计征营业税问题，要求予以明确。经研究，现批复如下：
一、关于中外双方合作建房的征税问题
中方将获得的土地与外方合作，办理土地使用权转移后，不论是按建成的商品房分配面积，还是按商品房销售后的收入进行分配，均不符合现行政策关于“以无形资产投资入股、参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，因此，应按“转让无形资产
”税目征收营业税；其营业额为实际取得的全部收入，包括价外收费；其纳税义务发生时间为取得收入的当天。
同时，对销售商品房也应征税。如果采取分房（包括分面积）各自销房的，则对中外双方各自销售商品房收入按“销售不动产”征营业税；如果采取统一销房再分配销售收入的，则就统一的销售商品房收入按“销售不动产”征营业税；如果采取对中方支付固定利润方式的，则对外方销
售商品房的全部收入按“销售不动产”征营业税。
二、关于中方取得的前期工程开发费征税问题
外方提前支付给中方的前期工程的开发费用，视为中方以预收款方式取得的营业收入，按转让土地使用权，计算征收营业税。对该项已税的开发费用，在中外双方分配收入时如数从中方应得收入中扣除的，可直接冲减中方当期的营业收入。
三、对中方定期获取的固定利润视为转让土地使用权所取得的收入，计算征收营业税。

WRITTEN REPLY ON THE QUESTION CONCERNING THE LEVY OF BUSINESS TAXON SINO-FOREIGN COOPERATIVE DEVELOPMENT OF REAL ESTATE

(State Administration of Taxation: 6 December 1994 Coded Guo ShuiHan Fa [1994] No. 644)

Whole Doc.

To the Guangdong Provincial State Tax Bureau:
We have recently acknowledged the receipt of a letter from the
Guangzhou Municipal Tax Bureau asking for Instructions on the Question
Concerning the Levy of Business Tax on Cooperative Development of the Real
Estate Sector, a document coded Shui Yi [1994] No. 327. The letter says
that some domestic enterprises have cooperated with foreign businessmen in
building commodity houses on the land where the supply of water,
electricity and gas has been made available and the ground has been
levelled, both parties set up cooperative companies and received business
license, with the Chinese party transferring the land-use right to the
cooperative companies, while the foreign party being responsible for all
funds needed for the building of commodity houses and for the sales of
commodity houses abroad, both sides adopted the distribution methods of
distributing construction area and sales income and drawing fixed profits.
The letter demanded that the question as to how to calculate and levy
business tax related to the behavior of the transfer of land-use right
involved in the above-mentioned business activities. After study, we now
give the written reply as follows:

I. The taxation question concerning tax on Sino-foreign cooperative
construction of houses.
After the Chinese side performs the procedures for the transfer of
the land-use right in its cooperation with the foreign party on the land
it obtains, the method of whether distributing the area of the completed
commodity house, or distributing the income from the sales of the
commodity house does not conform with the stipulations of the current
policy that "business tax is exempt from the behavior of investing and
buying shares with invisible assets, participating in and accepting the
investor's profit distribution and jointly undertaking the investment
risk"; therefore, business tax shall be levied in accordance with the tax
category of "transferring invisible assets"; its business volume should be
all the income actually gained, including charges not included in the
calculated prices; the tax paying time should be the very day when the
income is gained.
At the same time, tax shall also be levied on the sales of commodity
houses. If the method of distributing houses (including the distribution
of area) which are then sold respectively by each party is adopted, then
business tax shall be levied on the incomes from the sales of commodity
houses by both Chinese and foreign parties in accordance with the
stipulation of "selling immovable property"; if the method of unified
sales of houses and redistribution of sales income is adopted, then
business tax is levied on the income from unified sales of commodity
houses in accordance with the stipulation of "selling immovable property";
if the method of paying fixed profits to the Chinese party is adopted,
then business tax is levied on all the incomes gained by the foreign party
from the sales of commodity houses in accordance with the stipulation of
"selling immovable property".
II. The taxation question concerning the development expenses gained
from the first-phase project by the Chinese party
The development expenses for the first-phase project paid in advance
by the foreign party to the Chinese party shall be regarded as the
business income gained by the Chinese party by the method of receiving the
money in advance, business tax is calculated and levied in line with the
stipulation of the transfer of land-use right. With regard to this already
taxed development expense, which shall be accurately deducted from the due
income of the Chinese party, may directly eat up the current business
income of the Chinese party.
III. The fixed profits gained regularly by the Chinese party shall be
regarded as the income gained by the transfer of the land- use right, on
which business tax is calculated and levied.



1994年12月6日