自由裁量权应受合理规制

　　　　杨涛


今年5月，江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。据了解，发布这一规则的目的，是使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。（《中国青年报》9月19日）
　　法学家关心的是如何定罪，因为定罪问题对于法学家来说才具有理论价值，而被告人更关心的是如何量刑，因为量刑的轻重直接决定了其接受多重的处罚，因而，量刑问题在司法实践中是一个非常关键的事情。然而，我们看到《刑法》中关于量刑的规定，除极个别的罪名是绝对确定的量刑外，其他绝大部分都是相对确定的量刑，而且量刑幅度相当宽泛。以贪污、受贿罪为例，《刑法》规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。而在现实中，贪污、受贿数额从10万元到几千万元都在这一量刑幅度内，这样的幅度未免过于宽泛。而这样宽泛的量刑幅度的出现主要是立法者在有限的立法时间内无法过多考虑各种相关情形，在有限的篇幅中也无法表达过多的具体情形，但是，宽泛的量刑幅度给予法官自由裁量权过大，在司法实践中必然造成在各地和不同的法官对于类似的案件作出差异甚远的判决，带来司法适用的不统一和损害法律的权威。
在这种背景下，笔者认为，江苏省高院出台《量刑指导规则》是值得可取的举措。这一举措实际上是在总结司法实践的经验的基础上，对《刑法》的一些过于宽泛量刑幅度进行一定程度上的限制，以达到量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡。事实上，最高人民法院一直在类似的工作，对一些罪名的量刑进行细化。如对于盗窃罪，《刑法》中只有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等一些非常原则性的规定，最高人民法院通过一系列的司法解释对于上述情形进行了量化，以保证各地法院能准确和统一进行量刑。江苏省高院的做法只不过更为系统化、更加量化而已。
当然，反对者认为，刑法是生硬的、保持稳定的，犯罪是生动的、变化复杂的。案案皆不同。法律赋予法官充分的自由裁量权，就是让法官根据各不相同的案情来审案定刑，打击犯罪。笔者认为如果量刑规则简单地规定“贪几万判几年，贪多少判死刑”这样的硬杠杠，从而剥夺法官的自由裁量权,使断案成为机械刻板的活动，法官成为“木偶”，是不可取的。但如果这一规则只是规定相对更为明确的数额量刑幅度，并辅之以其他量刑情节就无可非议了。因为，法官的自由裁量权并非是没有限度的，权力的过大就容易带来权力的滥用，法官夹带的私贷就越多，给司法统一适用带来的破坏就越大，离“罪刑法定原则”就越远。因而，法官的自由裁量权应受合理规制，其前提便是自由裁量权是否存在不合理的过宽的情形，而从我国现行《刑法》对于个罪的量刑规定来看，量刑幅度是过于宽泛，当然有合理规制的必要。从这个意义上，山东省淄博市淄川区法院在尊重法官是量刑的主体的前提下，推行电脑量刑，与江苏省高院出台这一规则在规制法官自由裁量权上有异曲同工之妙。
不过，在确保司法的统一适用、规制法官的自由裁量权问题上，成文法国家用更加详尽的规则的办法就不如判例法国家的“遵循先例”原则有效。因为案件总是个别的、具体而鲜活的，规则很难包罗万象，而且往往容易带来“一统就死、一放就乱”的现象，因而，江苏省高院在出台这一规则的同时，不妨考虑经常编纂一些典型案例，用于指导下级法院的办案实践。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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山西省人民政府


山西省人民政府令
　（第４４号）


　　《山西省经纪人登记管理办法》已经一九九三年十二月十六日省人民政府第三十次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
代省长　孙文盛
　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　
一九九三年十二月二十五日

　　　　　　　　　　　　山西省经纪人登记管理办法



　　第一条　为确立经纪人的合法地位，规范经纪人的经纪行为，保障经纪活动中双方当事人的合法权益，依据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称经纪人是指在社会经济活动中处于独立地位，以收取佣金为目的，为促成他人交易而充当中介活动的组织和个人。


　　第三条　凡本省境内的经纪人均适用本办法。


　　第四条　经纪人登记管理的主管机关是工商行政管理机关。各级工商行政管理机关依照有关法律、法规和本办法，对经纪人实施监督管理。其主要职责是：
　　（一）对经纪人登记注册；
　　（二）依法对经纪人的经纪活动进行管理和监督；
　　（三）指导经纪人自律组织开展工作；
　　（四）国家规定的其他职责。


　　第五条　法律、法规和政策允许从事工商业活动的人员，具备下列条件的，可以申请经纪人登记：
　　（一）具有完全民事行为能力；
　　（二）品行良好；
　　（三）熟悉经济方面的法律、法规，了解市场行情，有经纪活动能力。
　　申请从事金融、房地产、技术贸易活动等特殊经纪业务的，须经政府有关部门或经纪人自律组织进行考核合格，取得特殊经纪业务资格证书。


　　第六条　申请开办不具有法人资格的经纪组织应当具备下列条件：
　　（一）有符合规定的名称；
　　（二）有固定的经营场所及必要的设施；
　　（三）有进行经纪活动所必需的资金；
　　（四）从业人员中，应当有二名以上专职从事经纪业务的人员。
　　从事特殊经纪业务的，其经纪业务人员应取得特殊经纪业务资格证书。


　　第七条　申请开办具有法人资格的经纪组织应当具备下列条件：
　　（一）具备《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条所规定的条件；
　　（二）有与其经纪业务种类、规模相适应的资金，最低不得少于三万元；
　　（三）有健全的财会制度；
　　（四）有相应的从业人员，其中专职从事经纪业务的人员不得少于五人；
　　申请开办特殊经纪业务的，其业务人员应具有特殊经纪业务资格证书。


　　第八条　符合本办法第五条规定的个人，应向所在地工商行政管理机关申请登记，领取个体营业执照后方可从事经纪活动。符合本办法第六条、第七条规定的经纪组织，应按分级登记管理的原则，向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照或企业法人营业执照后，方可开业。申请开办特殊经纪组织的，应经所在地、市工商行政管理机关初审后，报省工商行政管理机关核准登记注册。
　　经纪组织分支机构的设立，应按前款规定程序办理。


　　第九条　经纪人的开业登记、变更登记、注销登记、重新登记及年检、贴花验照，由各级工商行政管理机关依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的程序及本办法的规定办理。


　　第十条　经纪人在从事经纪活动中，应当遵循平等、自愿、诚实、信用的原则，在委托人的委托范围内进行经纪活动。


　　第十一条　经纪人从事经纪活动，不得超越其经核准的经营范围，不得超越被经纪双方的经营范围，不得从事其经纪范围内的实物自营活动。


　　第十二条　经纪人从事经纪活动，必须与委托方订立与其经纪业务方式相适应的书面代理合同、房间合同或行纪合同。


　　第十三条　经纪人不得有下列行为：
　　（一）挪用客户钱财；
　　（二）同被经纪一方串通，损害另一方利益；
　　（三）弄虚作假、欺骗客户；
　　（四）有意推销假冒、伪劣及走私商品；
　　（五）其他违反法律法规的行为。


　　第十四条　经纪人有权依照经纪合同收取佣金。收取的佣金必须如实记帐。


　　第十五条　经纪人应承担下列责任：
　　（一）诚实信用，据实告知被经纪双方情况；
　　（二）保守商业秘密；
　　（三）依法缴纳税费。


　　第十六条　经纪人违反本办法第八条、第九条、第十一条规定的，由工商行政管理机关分别依照国家有关规定给予处罚。


　　第十七条　经纪人违反本办法第十三条规定的，应依法承担赔偿责任，并由工商行政管理机关给予下列处罚：
　　（一）挪用客户钱财的，责令其归还客户钱财，情节严重的，处以约定佣金数额以下的罚款；
　　（二）同被经纪一方串通，损害另一方利益的，处以约定佣金一倍的罚款；
　　（三）以虚假信息误导客户、弄虚作假欺骗客户的，予以警告，并处以约定佣金一倍以上，三倍以下的罚款。屡犯不改的，责令其停业整顿三至六个月，或吊销营业执照；
　　（四）有意推销假冒伪劣及走私商品的，处以约定佣金三倍以上，五倍以下的罚款，并吊销营业执照。


　　第十八条　经纪人违反其他法律、法规的，由有关部门依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第十九条　本办法由山西省工商行政管理局负责解释。


　　第二十条　本办法自发布之日起施行。