◇关永红 华南理工大学 教授

　　关键词: 知识产权，请求权，内容构成
　　内容提要: 知识产权请求权与物权请求权同属支配权的请求权，但由于权利客体属性的差异而内容构成不同。知识产权请求权与损害赔偿请求权同属于救济手段权，但却分属于不同权利运行环节的请求权，具有互补性。知识产权请求权的内容一般应当包括停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权、赔礼道歉和消除影响请求权。知识产权请求权既可独立行使，又可与损害赔偿请求权共同行使。


知识产权请求权是基于知识产权支配性而产生的保障性请求权，由于知识产权客体属性、权利行使方式、权利保护方式等与其他传统民事权利的区别，决定了知识产权请求权的权利内容也与物权请求权、人身权请求权等明显不同，但知识产权请求权的内容究竟应当如何合理界定，近年来学术界与实务界对此仍然莫衷一是，争论不休。为此，本文通过梳理众说、辨析理据，对知识产权请求权内容的合理构建进行必要的探究。
　　一、知识产权请求权内容构成的论说
　　知识产权请求权为知识产权人在知识产权受到侵害或有受侵害之虞时，为使知识产权回复圆满或正常状态而享有的请求权。知识产权请求权的内容是指权利人行使请求权的具体方式。知识产权受到侵害后，权利人采取的保护手段包括防卫性保护和进取性保护。[1]以回复权利为目的的请求权是防卫性保护请求权，以获得赔偿为目的的请求权是进取性保护请求权。知识产权请求权正是防卫性保护请求权或救济请求权。防卫性的特点对确定知识产权请求权的内容具有基本限定作用。
　　对知识产权请求权应当包括哪些内容？代表性的论说有：1．知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权。[2]2．知识产权请求权的内容包括返还请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。[3]3．知识产权请求权的内容应当包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权和赔礼道歉、消除影响请求权。[4]4．知识产权请求权应当包括四项内容，即停止侵害请求权、防止侵害请求权、废弃拆除请求权和获取信息请求权。[5]另外，还有学者从反方向认为知识产权与物权不同，客体具有精神性，标的物不可能受到被侵占、被侵害一类的侵害，知识产权请求权中不应包括返还原物、恢复原状的请求权。[6]这几种观点的共同之处都认可可以列入知识产权请求权内容的具体请求权的行使目的是为了回复权利的圆满或正常状态，但主要的不同之处在于：一是具体请求权内容的文字表述的差异，第1种观点使用了知识产权的“物上请求权”，这显然是受物权请求权的表述影响，而第1、第2种观点中使用的排除妨害、消除危险、停止侵害等表述主要依据应当是我国《民法通则》中关于民事责任具体方式的法律规定的影响和关于物权请求权内容表述习惯的影响，但没有充分体现知识产权请求权的内容构成特点。二是具体内容方面的差异，体现为返还请求权和赔礼道歉、消除影响请求权是否应当列入知识产权请求权的内容当中。第2中观点把返还请求权列入内容，其他几种观点则没有列入。第3种观点把赔礼道歉、消除影响请求权列入范围，其他几种观点则没有列入。之所以对知识产权请求权的内容构成的理解和论述有如此大的差异，重要原因是学者们没有对知识产权请求权内容构成的判定根据没有形成相对一致的认识。
　　二、知识产权请求权内容构成的判定根据
　　知识产权请求权内容构建应当体现传承性和创新性的基本要求，首先，应当与各国现行法律制度中法定范畴尽量一致，如果现行法律制度中没有相应的范畴，则尽量与相近的法律范畴表述一致。在我国就是要与《民法通则》的相关民事责任方式的文字表述、知识产权单行法及司法解释中的相关文字表述、我国参加的知识产权国际条约中的相关文字表述方式尽量一致。其次，尽量与请求权、物权请求权等理论研究中的通说一致或相衔接。知识产权请求权内容中的范畴表述能够借用物权请求权的相关表述时可以尽量借用，比如停止侵害请求权就是物权请求权的内容。如此有利于保持法律范畴体系的统一性，也利于理解和执行。再次，知识产权请求权内容中的范畴表述应当充分体现知识产权制度本身的特点，比如同样是停止侵害请求权，知识产权停止侵害请求权的行使条件、结果等就与物权停止侵害请求权大异旨趣。何况考虑知识产权制度本身的特点，有些请求权的内容在其他法律制度或研究理论中根本就不曾存在过，此时只能采用知识产权专有的请求权表述方式了，如获取侵害信息请求权等。
　　从知识产权请求权的实际内容构成方面考察，哪些具体请求权应当列入其中，其判断依据应当综合考虑本文前面已作论述的两方面因素，一是法律的相关规定，二是理论研究的成果支撑。法律已经规定的知识产权请求权应当在理论层面予以提炼和概括，使其系统化；法律没有规定的请求权，如果理论研究认为应当成为知识产权请求权的内容，就应当阐明理由，推动法律制度的采纳。除此，还有一个因素需要考虑，即知识产权请求权是否必须是所有具体知识产权都可适用的请求权，还是只要某一种具体知识产权可适用的请求权？对此，几乎没有学者关注和给出答案。本文认为，不论是某一种具体知识产权可适用的请求权，还是某几种知识产权共同适用的请求权，都无法否认其属于知识产权请求权的内容范围，所以，应当作广义理解才符合知识产权请求权的主旨。比如赔礼道歉、消除影响请求权主要适用于著作人格权被非法侵害的情形，而在其他知识产权中没有适用的可能和必要，即使如此，也无法否认赔礼道歉、消除影响请求权确实属于知识产权请求权的构成部分或内容。
　　三、知识产权请求权的具体内容
　　基于上述分析，知识产权请求权的内容应当由五种具体的请求权构成，即停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权及赔礼道歉、消除影响请求权。这些知识产权请求权的法律依据、内涵与适用条件均与物权请求权、人身权请求权不同。
　　（一）停止侵害请求权
　　停止侵害请求权是指侵害知识产权的行为正在继续，权利人可向侵害人主张禁止该侵害行为继续实施或存在的请求权。要准确理解和行使知识产权请求权，应当对侵害知识产权行为的特点及侵害行为有所了解。侵害知识产权的行为在民事侵权法中具有自身的特点，有学者将这些特点概括为：1．侵害形式的特殊性，侵害知识产权的行为主要形态是剽窃、篡改和仿冒等，而不是侵占、毁损等；2．侵害行为的高度技术性，由此导致行为比较隐蔽、富有欺骗性，行为与损害之间的因果关系难以证明；3.侵权范围的广泛性，知识产权可以在同一时空下产生合法使用和侵权使用；4．侵害类型的多样性，可分为直接侵权和间接侵权。[7]停止侵害请求权的行使必然受到这些特点的影响。
　　停止侵害请求权的能够有效行使，必须具备相应的条件。这些条件可概括为：1．派生停止侵害请求权的基础知识产权必须是有效的知识产权或效力稳定的知识产权。未获授权时或获得授权但权利又失效时，由于不存在有效基础知识产权，也当然无法派生有效的停止侵害请求权；停止侵害请求权行使期间基础知识产权被无效的情形下，停止侵害请求权是先得后失，也无法达到行使的目的。2．侵害知识产权的行为已经实施并正在持续过程之中。侵害行为尚未发生，但已经处于准备侵权阶段，此时可以行使妨害预防请求权，不可行使停止侵害请求权；侵害行为虽然发生，但侵害行为已经终止，成为“过去式”，则可以行使损害赔偿的债权请求权，不可行使停止侵害的支配权性质的请求权。3．行使方式应当合法或符合诚实信用的原则。知识产权停止侵害请求权可以由权利人直接向侵害行为人行使，如委托律师发出停止侵权警告函、申请行政机关查处停止侵权、申请法院发出临时禁令等。不得违法采取人身或财产威胁的手段行使该权利。
　　（二）妨害防止请求权
　　妨害防止请求权也可称妨害预防请求权，是指在知识产权存在受侵害之虞时，知识产权人请求防止的权利。妨害与侵害或损害的含义是不同的，有学者在研究物权请求权时就指出：损害是妨害产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意和过失为要件。[8]这种理解对知识产权妨害防止请求权也具有解释价值。
　　妨害防止请求权的行使是以知识产权存在妨害之虞为基本条件。何为妨害之虞？物权请求权研究中给出了一般的判断规则，即妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞。[9]至于是否妨害一度曾发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞，均非所问。[10]在知识产权领域，行为人准备人、财、物等条件，计划实施对他人知识产权的侵权行为，行为处于侵害行为发生的预备阶段，但实际还没有开始实施侵害行为。此时，虽然该预备行为不可能对知识产权人造成实际侵害，但对知识产权的合法享有和行使的权利圆满状态构成了现实的障碍或威胁，该侵害的预备行为即为对知识产权存在妨害之虞的行为。在日本的学说上采用主观说，判例上采用客观说。[11]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图，即只要有生产和销售侵权产品的意图就构成有侵害之虞；客观说认，为主观说缺乏确定性，有可能损害公益，应当采取“客观上是否非常明显”的标准，如以销售为目的持有侵权产品，但还没有开始销售；为准备销售而发布产品清单，但还没有许诺销售；处于准备生产侵权产品的状态，但还没有开始生产。本文认为，客观说的标准更具操作性和合理性，因为，容易取得客观证据证明存在有侵害之虞，也不易扩大“打击”范围。
　　（三）废弃妨害物品请求权
　　废弃妨害物品请求权是指知识产权人请求妨害人将侵权产品、侵权行为相关的物品以及制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。该项请求权属于知识产权特有的请求权，与物权法中的排除妨害请求权似乎较相似，但实际不相同。物权排除妨害请求权一般是指物权的圆满状态受到占有以外的方法妨害时，请求妨害人除去的权利。这里的妨害通常包括对标的物的直接侵害，如在他人的房屋边挖坑威胁房屋安全；对物利用支配的外在条件或环境的妨害，如在他人的通道上停放车辆等；非法对物设定负担的妨害，如在他人不动产上擅自设定抵押权；其他原因形成的妨害，如他人的广告牌被大风吹落于权利人门前。[12]有体物基于其物理形态的实在性特点，可以由特定的人进行排他的独占，所以针对物的妨害才可以观测和判断，也可进行法律技术上的排除，进而决定了物权排除妨害请求权的内容。具体而言，对这些妨害物权圆满状态的物品，只要被行为人移除即可，物权人无权请求行为人必须销毁、拆除这些物品。但知识产品的非物质性或无形性特点使其无法在物理形态上被特定的人独占，对知识产品实施像对有体物一样的妨害是不可能，或也没有实际必要，客观上也无法观测和判断。
　　对知识产品的妨害通常包括：1．对知识产品实施侵权性利用。如假冒专利、假冒商标、擅自复制版权作品等。2．前述1中妨害行为发生后产生的附带物品的存在。如侵权产品、侵权相关的原料和设备、侵权的技术资料等。对这些物品如果不进行彻底的处置，则有可能被行为人重新进行侵权性利用，导致合法的知识产品的生产与市场份额受到威胁性损害。所以，在第2种妨害存在时，知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。
　　（四）获取侵害信息请求权
　　获取侵害信息请求权是知识产权具有的特别请求权。有学者指出，获取信息请求权是指当发生知识产权侵权时，权利人借此可以要求侵权行为人将涉及侵权产品或服务、侵权行为所产生的物品、用于生产侵权产品的原料和设备的信息，以及有关侵权产品的生产和销售渠道、涉及侵权行为的第三人的信息告知自己的权利。[13]这一定义稍显繁琐，可以将获取侵害信息请求权简炼概括为：知识产权人享有的请求侵权人提供侵权产品或服务、销售渠道及所涉第三人身份等相关侵害信息的权利。
　　这里的信息应当限定于侵害知识产权相关信息的范围之中，以防止加害人的其他不涉侵害行为的商业秘密信息的扩散。对获取侵害信息请求权，《TRIPS协定》第47条规定了司法当局有权责令侵权人提供相关侵权信息，这为将获取侵害信息请求权列入知识产权请求权的内容提供了直接依据，也为确定侵害信息的范围大体划定了界限，即提供与侵权行为严重程度相关的第三方身份信息、销售渠道等信息。侵权越严重需要侵权人提供的第三方身份信息、销售渠道等信息一般就越多，反之就较少。
　　知识产权请求权中为什么应当包括获取侵害信息请求权的内容，主要原因是知识产权侵权行为相对于其他权利侵权行为而言，技术性、隐蔽性更强，获取侵害信息或证据难度更大。在实务中，权利人及时发现了侵权行为，单靠权利人自身也无法掌握侵权范围、共同侵权人情况、侵权产品数量、销售渠道等信息，不赋予权利人在实体法方面享有获取侵害信息请求权，受侵害的知识产权往往难以获得充分的救济。所以，通过设立获取侵害信息请求权，可以为知识产权人有效行使和保护受侵害知识产权提供实体权利依据，保障及时、全面地获取侵权信息，尽可能排除全部侵害行为；另一方面，又为侵权人设定专门的作为的提供侵害信息的义务，防止其以保护商业秘密为借口，拒绝提供侵害信息，消极妨碍权利的救济。
　　（五）赔礼道歉、消除影响请求权
　　赔礼道歉、消除影响请求权是指知识产权中人格性权益受到侵害后，权利人得请求侵权行为人采取适当的方式、在适当的范围对侵权行为给权利人造成的精神或人格损害表达歉意，尽可能消除已经产生的不良社会影响的权利。赔礼道歉、消除影响请求权可以由权利人单独主张行使，也可与其他知识产权请求权一并主张行使。
　　在知识产权国际条约及世界多数国家的国内法中没有对知识产权中人格利益进行救济的专门规定，不过有些国家知识产权法中存在一些与赔礼道歉、消除影响相关的规定。日本《著作权法》第115条规定：“作者人格权受到侵犯时，作者可以在主张停止侵害及赔偿损失的同时，请求因过失或故意侵犯其人格权的人，为确保作者身份、订正或恢复作者名誉或声望而采取适当的措施。”[14]欧盟2004年《知识产权执法指令》第15条规定，成员国应当确保在知识产权侵权诉讼中，司法机关可以公布判决结果，包括全文或摘要刊登判决书，而费用由侵权人承担。权利人也可以申请司法机关进行公布。[15]这里要求公布判决书内容实际是为了消除侵权行为对权利人造成的不利影响，为权利人正名。
　　在我国，《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》中，赔礼道歉、消除影响都列为权利救济的民事责任方式。学理上一般认为赔礼道歉、消除影响是一种非财产责任方式，只在人格权受侵害后可以主张。在知识产权请求权内容中，赔礼道歉、消除影响一般也只适用于著作权中的人格权受到侵害时，权利人可请求侵权行为人采用适当的方式实施赔礼道歉的行为，以消除侵权行为造成的影响。如发表权、署名权、修改权、保持作品完整权受到侵害后，权利人可请求侵权行为人采取当面赔礼道歉或于特定媒体发布赔礼道歉声明、采取措施收回已经发行的侵权作品等，以消除侵权行为产生的不良影响。
　　总之，知识产权请求权作为支配权的请求权是知识产权救济力的体现，对知识产权请求权内容构成的深入揭示，为完善我国知识产权救济制度，有效保护权利人利益提供了理论依据。同时，在我国《民法典草案》中应当把知识产权请求权的基本内容规定在“知识产权编”的条文之中，在各单行知识产权法律修改完善时也应当有意识强化对各项具体知识产权请求权的法律规制和适用。



注释:
[1]唐绍红：《论知识产权的防卫性保护和进取性保护》，载《科技与法律季刊》2001年第3期，第71～72页。
[2]吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论＜知识产权协议＞第45条规定之实质精神》，载《法商研究》2001年第5期，第9页。
[3]齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2005年版，第198～199页。
[4]杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第117～122页。
[5]马辉：《论知识产权请求权》，西南政法大学2006年硕士学位论文，第8～9页。
[6]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第480页。
[7]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第21 ～ 22页。
[8]王泽鉴：《民法物权（1）》，台湾三民书局1992年版，第149～151页。
[9][日]广中俊雄：《物权法（增补第二版）》，青林书院1989年版，第270页。
[10]谢在全：《物权法（上）》，台湾三民书局1989年版，第155 ～ 156页。
[11]杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期，第63～73页。
[12]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第166页。
[13]杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第121～122页。
审计署


中华人民共和国审计署令第1号

各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府，审计厅（局），国务院各部委、各直属机构，各专业银行，人民保险公司，驻国务院部门审计局，各特派员办事处，解放军审计署，新疆生产建设兵团，有关部门内审机构，南京审计学院，署机关各单位：
　　《审计署关于内部审计工作的规定》已经审计署审计长会议通过，现予发布施行。

审计长 郭振乾
一九九五年七月十四日

审计署关于内部审计工作的规定

　　第一条 根据《中华人民共和国审计法》，为了建立健全内部审计制度，加强内部审计工作，制定本规定。
　　第二条 内部审计是部门、单位实施内部监督，依法检查会计帐目及其相关资产，监督财政收支和财务收支真实、合法、效益的活动。
　　国务院各部门和地方人民政府各部门、国有的金融机构和企业事业组织，以及法律、法规、规章规定的其他单位，依法实行内部审计制度，以加强内部管理和监督，遵守国家财经法规，促进廉政建设，维护单位合法权益，改善经营管理，提高经济效益。
　　第三条 下列单位，应当设立独立的内部审计机构：
　　（一）审计机关未设派出机构，财政、财务收支金额较大或者所属单位较多的政府部门；
　　（二）县级以上国有金融机构；
　　（三）国有大中型企业；
　　（四）国有资产占控股地位或者主导地位的大中型企业；
　　（五）国家大型建设项目的建设单位；
　　（六）财政、财务收支金额较大或者所属单位较多的国家事业单位；
　　（七）其他需要设立内部审计机构的单位。
　　上述单位可以根据需要，设立总审汁师。
　　其他审计业务较少的单位，可以设置专职内部审计人员。
　　第四条 内部审计机构在本单位主要负责人的直接领导下，依照国家法律、法规和政策，以及本部门、本单位的规章制度，对本单位及所属单位的财政、财务收支及其经济效益进行内部审计监督，独立行使内部审计监督权，对本单位领导负责并报告工作。
　　第五条 审计署负责指导和监督全国的内部审计工作，地方各级审计机关负责指导和监督本地区的内部审计工作，审计机关驻部门的派出机构负责领导所属单位和指导、监督本系统内部审计工作，部门和单位的内部审计机构负责领导所属的内部审计工作。
　　第六条 审计机关应当依法履行对内部审计业务指导和监督的职责，具体是： ‘
　　（一）按照法律、法规和各级政府的要求，起草内部审计法规草案，制定内部审计准则和其他内部审计规章、制度，
　　（二）指导和监督有关部门、单位建立健全内部审计机构，配备内部审计人员；
　　（三）指导、监督内部审计机构和审计人员按照有关规定进行内部审计工作；
　　（四）组织内部审计理论研究，培训内部审计人员；
　　（五）总结、交流、宣传内部审计工作经验，表彰内部审计先进单位和个人。
　　内部审计机构应当接受审计机关的业务指导和监督。第七条 内部审计机构对本单位及所属单位的下列事项进行审计：
　　（一）财务计划或者单位预算的执行和决算；
　　（二）财政、财务收支及其有关的经济活动；
　　（三）经济效益；
　　（四）内部控制制度，
　　（五）经济责任；
　　（六）建设项目预（概）算、决算；
　　（七）国家财经法规和部门、单位规章制度的执行；
　　（八）其他审计事项。
　　第八条 内部审计机构对本部门、本单位与境内、外经济组织兴办合资、合作经营企业以及合作项目等的合同执行情况：投入资金、财产的经营状况及其效益，依照有关规定，进行内部审计监督。
　　第九条 部门内部审计机构可以对行业经济管理中的重要问题开展行业审计调查。
　　第十条 内部审计的工作成果，经测评后，可以作为审计机关、社会审计组织等工作的参考依据。
　　第十一条 在审计管辖范围内，内部审计机构的主要权限是：
　　（一）根据内部审计工作的需要，要求有关单位按时报送计划、预算、决算、报表和有关文件、资料等。
　　（二）审核凭证、帐表、决算，检查资金和财产，检测财务会计软件，查阅有关文件和资料。
　　（三）参加有关会议。
　　（四）对审计涉及的有关事项进行调查，并索取有关文件资料等证明材料。
　　（五）对正在进行的严重违反财经法规、严重损失浪费的行为，经部门或者单位负责人同意，作出临时制止决定。
　　（六）对阻挠、妨碍审计工作以及拒绝提供有关资料的，经单位领导人批准，可以采取必要的临时措施，并提出追究有关人员责任的建议。
　　（七）提出改进管理、提高效益的建议和纠正、处理违反财经法规行为的意见。
　　（八）对严重违反财经法规和造成严重损失浪费的直接责任人员，提出处理的建议，并按有关规定，向上级内部审计机构或者审计机关反映。
　　部门、单位可以在管理权限范围内，授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。
　　第十二条 内部审计工作的主要程序是：
　　（一）根据上级部署和本部门、本单位的具体情况，拟订审计项目计划，报经本部门、本单位领导人批准后实施。
　　（二）实施审计前，应当通知被审计单位。
　　（三）对审计中发现的问题，可随时向有关单位和人员提出改进的建议。审计终结，提出审计报告，征求被审计单位的意见，报送本单位领导人审批。经批准的审计意见书和审计决定，送达被审计单位。被审计单位必须执行审计决定。
　　（四）对主要项目进行后续审计，检查采纳审计意见和执行审计决定的情况。
　　（五）被审计单位对审计意见书和审计决定如有异议，可以向内部审计机构所在单位负责人提出，该负责人应当及时处理。
　　第十三条 内部审计机构对办理的审计事项，应当建立审计档案，按照规定管理。
　　第十四条 任免内部审计机构的负责人，应当事前征求上级主管部门或单位的意见。
　　内部审计人员应当具备必要的专业知识。
　　内部审计人员专业技术职务资格的考评和聘任，按照国家有关规定执行。
　　第十五条 内部审计人员应当依法审计、忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公、保守秘密、不得滥用职权、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守。
　　内部审计人员依法行使职权受法律保护，任何组织和个人不得打击报复。
　　第十六条 对违反本规定的单位和个人，由其主管部门或单位在法定职权范围内，根据情节轻重，给予行政处分、经济处罚，或者提请有关部门处理。
　　第十七条 非国有经济组织开展内部审计工作，可参照本规定的有关条款执行。
　　第十八条 各部门、各地区、各单位可以根据本规定，制定具体实施办法。
　　第十九条 本规定由审计署负责解释。
　　第二十条 本规定自发布之日起施行。1989年12月2日发布的《审计署关于内部审计工作的规定》废止。