丧葬费、死亡抚恤金能否作为遗产继承/吕金伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 19:51:31   浏览:9086   来源:法律资料网
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 【裁判要旨】

  丧葬费和死亡抚恤金不属于我国《继承法》所规定的遗产范围,不能作为遗产继承。实际支付的丧葬费超过单位给付的数额时,超过部分不能从死亡抚恤金中扣除。剩余的丧葬费、死亡抚恤金可参照遗产继承,但须照顾依靠死者生活而无经济来源的未成年人或丧失劳动能力的直系亲属。

  【案情】

  张某生前系南川区南平煤矿职工,2012年3月因病去世,南平煤矿给付张某家属一次性抚恤金26000元,丧葬费2000元,共计28000元。张某妻子黄某及子女张某某等对抚恤金和丧葬费的分割问题产生分歧,后协商未果诉状法院。黄某认为28000元是死者张某的遗产,要求按照遗产进行分割,而被告张某某认为死者张某在生前立有遗嘱,对抚恤金进行了处分,要求按遗嘱分割,且张某某为安葬死者共花费30000多元,即使不按遗嘱分割,也应先从抚恤金和丧葬费中扣除,剩余部分才能分割。

  【分歧】

  在处理该案时,有两种意见:

  一种意见认为,死者张某死前立有遗嘱,对其单位在其死亡后给付的抚恤金进行了处分,是对自己合法财产的一种处分,应当按照遗嘱继承,且丧葬费应先从抚恤金中扣除,剩余部分再进行分割。

  另一种意见认为,抚恤金不是遗产,不应按照遗产进行分割,丧葬费也不应优先扣除,但可参照遗产分割原则进行处理。

  【评析】

  笔者同意第二种意见。理由如下:

  一、抚恤金、丧葬费不是遗产。遗产是指公民死亡时遗留的、可以依法转移给他人的个人合法财产。我国《继承法》第三条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产(有价证券和履行标的为财物的债权等)。公民死亡的时间是划定遗产的特定时间界限,是公民在死亡后才发生的,而不是公民在死亡时所遗留的,因此不是遗产。同时,公民只有在具有民事行为能力和民事权利能力的前提下才能通过行使一定的民事行为,取得财产所有权或其他合法债权,而丧葬费和抚恤金是公民所在单位在公民死亡时才给付的,不是基于公民死亡前的民事行为而取得的。

  二、死亡抚恤金是公民所在单位在公民死亡后按照有关规定发放给死者近亲属或抚养人的生活补助费,同时具有一定精神抚慰的内容。给付对象是死者近亲属或抚养人,性质是对是对死者近亲属的一种经济方面的帮助或抚慰,是用于优抚和救济死者近亲属,特别是依靠死者生活而无经济来源的未成年人或丧失劳动能力的直系亲属,是对死者近亲属精神痛苦的一种抚慰。对于死亡抚恤金的处理可参照遗产法中的遗产处理原则予以合理分割,并应适当照顾无经济来源的未成年人或丧失劳动能力的直系亲属。

  三、丧葬费是对死者近亲属处理死者丧葬事务时所产生的相关费用,一般包括运尸费、火化费、告别仪式费、购买骨灰盒费、骨灰存放费等。死者单位给付的丧葬费是对死者亲属处理丧葬事务的一种经济帮助,它是用于解决死者家属在殡葬花销时所遇到的实际困难。对死者安葬是近亲属或遗产继承人应尽的义务,也是我国社会公序良俗的道德要求,让死者安息也是对死者亲属的一种抚慰。某一亲属或继承人支付的丧葬费可以从单位给付的丧葬费中扣除,但不足部分不应从抚恤金中扣除,而是与其他继承人或近亲属共同分担。单位给付的丧葬费超过实际支出的,超过部分可同抚恤金一起参照遗产法中的遗产处理原则予以合理分割。

  (作者单位:重庆市南川区人民法院)
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  内容提要: 并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的。在注册主义商标权制度下,商标法一定程度上是鼓励商标抢注的。为了平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系,我国商标法在禁止抢注行为时,不应过问抢注者是否采取了不正当手段,而应当规定只有在先使用的未注册商标为驰名商标时,才能阻止他人在类似范围内抢注。为了保护既有使用事实和利益,应赋予在先使用者在先使用抗辩权。为了防止混淆,应当强制性对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务。为此,应当删除《中华人民共和国商标法》第31条后半句之规定,并对《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定进行补充和完善。


当下,在我国经济生活中,商标抢注现象时有发生,学者们对此大多持批判态度。例如,有的学者认为:“多年来,商标抢注一直成为困扰我国经济和社会生活的难题。商标抢注现象发生的原因有多方面,但深层次的原因则是我国商标法律制度存在缺陷,使得抢注者有机可乘。因此,为了有效遏制商标抢注现象的发生,必须进一步完善我国现行的商标法律制度”。[1]有的学者则明确反对“善意抢注”,认为抢注都是恶意的。[2]有的学者认为,商标抢注属于不当注册行为,会妨碍他人行使合法权益,并且不符合经济转型的大背景。[3]还有学者认为,商标抢注行为是窃取他人财产权利的一种手段,是以合法形式掩盖非法目的的行为,是具有主观恶意的行为。商标抢注在对原权利人造成困扰,给市场公平竞争带来不良影响的同时,也给商标审查机构带来巨大压力。防范并有效制止商标抢注行为成为亟待解决的问题。[4]等等。但是,在这众口一词的批判声中也有例外。例如,曹新明教授以“樊记”商标抢注为例,研究了商标抢注的正当性。他认为,应当以合法性和诚实性为标准判断商标抢注是否存在正当性,在商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法在先权利时,商标抢注没有正当性。[5]纵观上述观点,笔者认为,其核心问题归结为一点,即商标抢注的法律界限究竟应该如何划定?为了回答这个问题,笔者拟对学界主流的批判观点进行反思,并在借鉴日本立法经验的基础之上,对我国商标抢注的法律界限进行重新划定,以期对我国商标法的理论和实践有所裨益。

一、商标抢注批判之批判

关于商标抢注的含义,理论界存在多种观点。其实,商标抢注有广义和狭义之分。广义的商标抢注是指未经在先权益人许可,将其享有财产权益或者人身权益的标识申请商标注册的行为。狭义的商标抢注则是指未经在先商业标识使用者许可,将其商业标识申请商标注册的行为。由于广义的商标抢注如将他人著作物、享有专利权的实用新型或者外观设计或者姓名抢注为商标,可以分别通过著作权法、专利法或者侵权责任法、民法进行规定,[6]因此在商标法领域谈论商标抢注通常是指狭义的商标抢注而言。狭义商标抢注的标识主要包括他人在先使用的商标(注册商标和未注册商标)、商号、域名。[7]本文所指的商标抢注特指狭义商标抢注中未经在先使用未注册商标使用者同意,将其商标申请注册的行为。

从现有文献看,对商标抢注进行的批判主要表现为以下观点:只要抢注就是恶意的或者非法的。笔者认为这种观点至少存在以下重大误识:

1.严重误读了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第31条后半句之规定。《商标法》第31条后半句规定:“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。即使不对《商标法》第31条后半句进行任何立法论上的评价,认为只要抢注就是恶意或者非法的观点也不符合文义解释的逻辑。按照《商标法》第31条后半句规定,只有以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时,抢注行为才违法。据此,从法解释学角度看,至少三种抢注行为合法:一是以正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标,即善意抢注知名商标;二是以正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标,即善意抢注未知名商标;三是以不正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标,即非善意抢注未知名商标。当然,如果不考虑《商标法》第31条后半句立法上的缺陷,而将其规定的在先使用未注册知名商标理解为仅仅能够阻止类似商品或者服务范围内的注册,则将与其近似的标识在非类似商品或者服务范围内进行抢注也会变得合法。由此可见,不问具体情况,绝对否定商标抢注的观点并不符合《商标法》第31条后半句之规定。

2.完全误解了商标权注册制度实行的先申请原则之本质。由于公示效果以及为确保权利使用方面的安全性,商标权注册制度几乎为世界上所有国家的商标法所采纳。而采取商标权注册制度的国家,在商标权的获得上又基本实行先申请原则。按该原则,两个或者两个以上的申请人在相同或者类似的商品或者服务上申请注册相同或者近似商标的,对先申请者给予优先权保护。先申请原则有点类似于物权法中的先占原则,将商标取得作为一种市场行为,谁先占,谁先得。与先占不同的是,先占的物必须是无主物,而抢注为商标的标识存在权益主体,但商标法为了促进产业发展,使商业标识尽其所用,作为公共政策选择,也规定在一定条件下可以进行抢注,而且不论抢注者是否具备主观恶意。可以说,商标权注册制度采取的先申请原则,本质上是鼓励商标抢注的。那种动辄认为商标抢注恶意、非法的观点完全不了解商标权注册制度实行的先申请原则之本质。

3.与商标法立法目的不符。商标法之所以鼓励商标注册,保护商标权,最终目的在于促进产业发展。关于这一点,《日本商标法》第1条规定得非常清楚:“本法目的在于通过保护商标,以维护商标使用者业务上的信用,促进产业的发展,保护消费者利益”。《商标法》第1条规定:“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”但是,如果抽掉其中带有行政管理和意识形态性质的内容,也可看出其立法目的最终仍然在于促进“经济的发展”。为了实现该目的,立法者经过精心的利益考量,采取的措施之一即在商标权的取得方面实行先申请原则,鼓励市场主体抢先注册最有利于自己的商标,尽快在全国范围内获得排他权,并在此基础上安心投入人力、物力、财力打造自己的商标,扩大营业规模及地域范围,从而促进产业的发展。很显然,至少立法者存在这样一种假设,即相比怠于申请商标注册的市场主体,从对产业的贡献度来看,积极抢注商标的市场主体更能促进产业的发展。

相反,如果不允许进行任何形式的商标抢注,则意味着任何商业标识的使用者,无论营业规模及地域范围有多大,都可以阻止他人进行商标注册,从而严重妨碍他人申请商标注册和使用的自由,极大阻碍产业的发展,影响消费者利益。

当然,诸如抢注商标进行囤积而不使用或者被抢注者营业规模更大、地域范围更广、对产业发挥了更大促进作用的现象也不可避免地存在。因此,商标抢注恶意、非法论者认为先申请原则鼓励商标抢注从而违背商标法的立法目的,这是杞人忧天。这是因为:首先,针对纯粹的商标囤积现象,《商标法》第44条第4款规定了注册商标连续三年不使用撤销制度,从而大大减少了只抢注而不使用的囤积现象。其次,按照《商标法》第13条、第31条后半句的规定,并不是在任何情况下都可以抢注他人在先使用的商标的。如果真的出现了在先使用商标知名度高、对产业发展贡献大的情况,则该在先使用商标完全可以阻止他人在类似商品或者服务范围内抢注;如果达到了驰名程度,则可以阻止他人在所有容易产生联想的商品或者服务范围内进行抢注。

4.完全不了解商标权的属地性。商标权和专利权等知识产权一样具有属地性,即按照某国法律获得的商标权,只在该国法域内受保护。按照该原则,我国商标要在其他国家受保护,就必须按照《商标国际注册马德里协定》集中申请国际注册,或者分别在其他国家申请注册。我国历史悠久,驰名商标甚多,因此经常在国外遭抢注。[8]商标抢注批判论者对此常常愤愤不平,对抢注者和抢注国进行严厉批判。此种观点完全与商标权的属地性相违背。按照商标权属地性原则,如果某个商标未在某个国家申请注册,也未在某个国家进行使用,则该国没有任何保护义务,完全可以抢注。我国众多商标在国外被抢注完全是商标权人自己权利意识淡薄、不了解商标权国际保护制度造成的结果,不能归咎于商标抢注本身。

综上所述,一概否定商标抢注的观点既未透彻理解商标权注册制度的本质和商标权的属地性,也不符合商标法的立法目的,与《商标法》第31条后半句的规定不符,是不可取的片面观点。笔者认为,在商标法恰当划定了商标抢注的法律界限后,对法律界限外的在先使用商标是完全可以抢注的。

二、商标抢注之法律界限——日本的立法经验

笔者虽然不赞成全盘否定商标抢注的观点,但并不意味着绝对肯定商标抢注。如前所述,商标法的最终目的在于促进产业发展。为了实现该目的,商标法必须对已经使用并且凝聚了较高程度信用、促进了产业发展的现有标识进行保护,从而划定商标抢注之法律界限。在这方面,日本商标法的做法是值得借鉴的。

按照《日本商标法》第4条第1款第10项、第3款规定,在提出商标注册申请日之前,某个商标作为商品或者服务的表示已经被需要者广泛认知,则他人不得在相同或者类似商品或者服务上就相同或者近似商标申请注册或者使用。据此,在先使用的未注册商标具备以下三个要件时,他人不得进行抢注和使用。

1.在日本需要者之间被广泛知悉。某个商标通过使用如果已经达到被日本需要者广泛知悉的知名程度,则可以阻止他人在类似范围内抢注。所谓需要者,既包括最终消费者,也包括中间层次的交易者。从地域范围看,日本特许厅的审查基准只要求在某个地域范围内知名即可,无须被日本全国范围内的需要者广泛知悉。但是,从日本东京高等裁判所1983年对具有重大影响的“DCC案”[9]的判决看,对地域范围的要求是比较严格的。在该案中,日本大和公司使用的商标“DCC”在日本广岛县已达23年之久,并且在该县境内具有相当知名度。上岛咖啡公司未经许可,将“DCC”申请为注册商标。大和公司请求宣告上岛咖啡公司的商标注册无效。但是,日本东京高等裁判所认为,考虑到商品流通、广告、媒体宣传状况,先使用的未注册商标,至少在他人提出商标注册申请时,应该在日本全国主要商业圈的同种商品经营者之间达到相当的知悉程度,至少不应当限于一个县内,而应当在超过相邻数县的相当地域范围内,达到至少一半以上的同种商品经营者知悉的程度,才能被认定为知名商标,才能阻止他人在类似范围注册和使用。上岛咖啡公司的商标最终维持了注册的有效性。日本东京高等裁判所实际是要求在先使用的商标应当达到我国所说的驰名商标程度时,才能阻止他人在类似范围内注册和使用。日本东京高等裁判所的此种观点在日本很有市场,较多日本学者都持此种观点。日本著名商标法专家涉谷达纪认为,考虑到日本特许厅的审查能力不强以及很多人不愿意申请商标注册的事实,应当要求阻止他人在类似范围内申请商标注册的在先使用未注册商标在相当广大的地域范围内被需要者知悉,而不应当限定于狭小的地域范围之内。[10]日本另一位著名商标法专家纲野诚先生也持相同见解。[11]此外,日本著名知识产权法专家田村善之先生也认为,如果将《日本商标法》第4条第1款第10项要求的地域范围限定于狭小地域范围内,不仅会对该地域的其他人,而且会对其他地域的其他人的商标使用造成一定影响。[12]

从相关公众的范围来看,日本特许厅的审查实务并不要求最终消费者广泛知悉,中间层次的交易者广泛知悉亦可。[13]但是,日本东京高等裁判所要求至少半数以上的需要者知悉,[14]部分学者则要求绝大部分需要者知悉。[15]此外,日本学者还认为,在认定商标的知名性时,还必须考虑该商标所使用的商品和提供的服务本身的性质以及交易的具体状况,不能一刀切。例如,价格昂贵的机械与日本杂货、全国流通的商品与地方特产,由于流通途径、范围、广告宣传方法等不同,需要者也不一样,因此在认定商标知名性时,必须加以区别对待。[16]

2.商品和商标具有同一性或者类似性。知名商标能够阻止抢注的范围只限于相同或者类似范围内,即他人只有在相同或者类似商品或者服务上,将与知名商标相同或者近似的商标申请注册时,知名商标才具有阻止他人申请注册和使用的效力。

3.商标的知名性必须在抢注者提出商标注册申请日之前获得。《日本商标法》第4条第1款第3项对此作了明确规定。

由上可见,在日本,不具备以上要件的商标不能阻止他人在类似商品或者服务范围内抢先注册,更不能阻止他人在非类似范围内抢先注册,除非违反了《日本商标法》第4条第1款第15项的禁止性规定(与他人业务所属商品或者服务产生混淆之虞的商标)。更为重要的是,《日本商标法》第4条第1款第10项在规定不得抢注在先使用知名商标时,并没有明确限定抢注者不得采用不正当手段或者不得有主观恶意。但是,这并不意味着抢注者主观上善意或者采用正当手段时就可以抢注。《日本商标法》第47条在规定可以请求宣告注册商标无效的除斥期间时,通过括号方式规定出于不正当竞争目的抢注他人知名商标的,可以不受5年时间的限制。从法解释学角度看,该条意味着没有不正当竞争目的抢注他人知名商标时,被抢注者请求宣告无效受5年除斥期间限制,5年之后才不得再请求宣告其无效。由此可见,日本商标法对符合上述要件的知名商标采取了较为严格的保护态度,即不问抢注者是否采用了不正当手段,主观上是否具备恶意,只要抢注的商标符合知名性要求,并且标识相同或近似,使用的商品或者服务相同或者类似,他人就不得抢注,否则就是非法的。

日本商标法并没有停留在规定知名商标可以阻止他人抢注上。在某个标识达到上述要求的知名度之前,抢注者将相同或者近似标识在类似范围内注册后,往往反过来控告商标先使用者侵害其商标权,试图对其行使差止请求权。例如,在上述“DCC案”中,上岛咖啡在获得商标注册后,就反过来控告大和公司侵害其商标权,要求大和公司停止使用“DCC”标识。[17]为了保护既有使用事实和利益,防止混淆,《日本商标法》第32条规定,先使用者先使用的商标只要具备有限的知名度,[18]并附加防止混淆的区别性标记时,可以继续在原商品或者服务上使用。先使用者的业务承继者同样拥有这种使用权。这样就很好地平衡了商标抢注者与商标先使用者之间的利益,达到了促进产业发展的目的。

三、我国商标抢注法律界限的缺陷及重新划定

(一)我国现有商标抢注法律界限的缺陷

我国商标法事实上也规定了商标抢注之法律界限,这具体体现在《商标法》第13条第1款和《商标法》第31条后半句的规定上。《商标法》第13条第1款禁止对未注册驰名商标在类似范围内进行抢注和使用。按照该款规定,不管抢注者主观上是善意还是恶意,只要其就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,则不予注册并禁止使用。据此,如果在先使用的未注册商标构成驰名商标,抢注者的商标以及商品和在先使用的未注册驰名商标及其标注的商品相同或者类似,则他人不得抢注。可见,该款规定与《日本商标法》第4条第1款第10项的立法思路是完全相同的,既考虑了商标法促进产业进步的立法目的,也兼顾了他人选择和使用商标的自由以及我国采取商标权注册制度一定程度上鼓励商标抢注的本质。唯一不同的是,《商标法》未能在第13条第1款的基础上赋予未注册商标在先使用者抗辩权,以对抗抢注者抢注成功后反过来控告在先使用者侵害其商标权,这将导致实践中大量的被抢注者陷入侵权状态。应该说,这是《商标法》第13条第1款规定商标抢注之法律界限时存在的重大缺陷之一。

《商标法》第13条第1款的缺陷之二是,没有规定在先使用者应当承担的附加区别性标记、防止混淆的义务。这个缺陷与第一个缺陷相关。由于《商标法》第13条第1款没有赋予在先使用者抗辩权,在他人抢注后,在先使用者继续使用行为将构成侵权,也就毫无必要再强加给其附加区别性标记、防止混淆的义务了。

宁夏回族自治区建设工程造价管理条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区建设工程造价管理条例

宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

  第六十三号


  《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年9月30日通过,现予公布,自2009年11月1日起施行。

   宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

   2009年9月30日


宁夏回族自治区建设工程造价管理条例

(2009年9月30日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


  第一章 总 则


  第一条 为了加强建设工程造价管理,合理确定和有效控制工程造价,维护工程建设各方的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、行政法规规定,制定本条例。

  第二条 在自治区行政区域内从事建设工程造价及其监督管理活动,适用本条例。

  第三条 本条例所称建设工程造价,是指建设工程项目从立项到竣工验收交付使用期间,按照国家和自治区有关规定应当计入建设项目投资的全部费用,包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费、工程建设其他费、预备费、有关税费和建设期间贷款利息等费用。

  第四条 县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门(以下简称建设行政主管部门),负责建设工程造价监督管理工作。

  自治区及设区的市人民政府建设行政主管部门所属的建设工程造价管理机构,负责建设工程造价的具体业务工作。

  发展和改革、财政、物价等行政管理部门,应当依据各自职责共同做好建设工程造价监督工作。

  交通、水利等执行国务院行业建设工程造价依据的行业行政主管部门,负责本行业的建设工程造价监督管理工作。

  第二章 造价依据

  第五条 建设工程造价依据是指用来计算、合理确定和有效控制建设工程造价的标准,包括下列内容:

  (一)估算指标、概算指标;

  (二)概算定额、预算定额及费用定额;

  (三)工期定额和劳动定额;

  (四)人工、材料(设备)与施工机械台班价格;

  (五)工程量清单计价规范

  (六)国家和自治区规定的其他造价依据。

  第六条 制定建设工程造价依据,应当遵守下列规定:

  (一)估算指标、概算指标、概算定额,由自治区建设行政主管部门会同发展和改革、财政等行政主管部门制定;

  (二)建设工程预算定额及费用定额、工期定额、劳动定额,人工、材料(设备)与施工机械台班价格、工程量清单计价规范,由自治区建设行政主管部门制定;

  (三)交通、水利等行政主管部门,应当会同建设、发展和改革等行政管理部门编制地方性专业工程补充定额。

  第七条 建设行政主管部门应当加强对机关办公用房、事业单位用房、市政工程、大型公共建筑等国有资金投资以及国有投资为主的其他建设工程造价计价标准的编制工作,为合理确定和控制政府投资提供依据。

  第八条 设区的市以上人民政府建设行政主管部门所属的工程造价管理机构,应当调查测算、汇总本地区各类工程材料、人工、设备、施工机械台班等价格信息,报自治区建设行政主管部门审核后定期发布。

  第九条 造价依据实行复审制度。自治区建设行政主管部门应当组织相关部门对标龄满五年的造价依据进行复审;需要修订的,应当及时组织修订。

  第十条制定建设工程造价依据应当与经济社会发展和建设工程技术水平相适应,根据国家规定和市场变化情况适时进行调整,并向社会公布。

  制定和修订建设工程造价依据,应当公开征求社会各方面的意见和建议。

  第十一条 依法进行招标的建设工程,应当采用建设工程造价依据。

  依法可以不招标的建设工程项目,其计价方法由建设单位、施工单位依据国家和自治区有关造价依据协商确定。

  编制建设工程造价,应当按照建设工程造价依据进行。

  第三章 造价控制

  第十二条 建设工程造价应当按照建设工程项目全过程合理确定,按建设程序有效控制。投资估算控制设计概算,设计概算控制施工图预算,施工图预算控制工程结算。

  第十三条 建设工程造价应当按照下列规定编制:

  (一)投资估算应当根据建设规模、建设标准、工艺技术标准,按照估算指标等工程造价依据并参考建设期间价格、利率变化等因素编制;

  (二)设计概算应当在投资估算的控制下,按照概算指标、概算定额、费用定额和市场价格信息等因素编制;

  (三)施工图预算应当在批准的设计概算范围内,依据经审定或者批准的施工图、建设工程造价依据以及有关规定编制;

  (四)建设工程结算,以施工合同约定的建设工程造价为基础,结合合同约定的调整内容编制。

  采用工程量清单形式编制建设工程造价的,应当执行工程量清单计价规范。

  第十四条县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强建设工程类别的确认和施工企业取费类别的核定工作。任何单位和个人不得提高或者降低工程类别、取费类别等级标准。

  第十五条 编制建设工程造价,建设单位应当委托由依法取得建设工程造价咨询资质企业进行。

  第十六条 建设工程造价中的下列费用不列入招标投标的竞争性费用:

  (一)工程排污费;

  (二)建设工程劳动保险基金;

  (三)住房公积金;

  (四)危险作业意外伤害保险费和工伤保险费;

  (五)安全文明施工费;

  (六)国家和自治区规定的其他费用。

  第十七条全部使用国有资金投资或者国有资金投资占主导地位的建设工程,投资估算、设计概算经项目审批部门批准后,建设、设计单位不得擅自扩大建设规模,不得增加建设内容,不得提高建设标准。工程项目建设中确需调整的,应当经原审批部门批准。

  第十八条 设计单位应当依法编制投资估算、初步设计概算,不得擅自提高或者降低定额标准编制建设工程造价。

  第十九条施工企业应当在批准的设计概算内,根据施工图、施工方案、定额标准和预算价格、市场价格等计价依据,依法编制建设工程造价。

  建设单位、施工企业不得擅自提高或者降低定额标准编制建设工程项目预算、结算。

  第二十条县级以上人民政府建设行政主管部门应当对政府投资的建设工程项目概算、预算的编制进行管理和审查,控制政府投资建设工程项目的工程造价。

  第二十一条 依法进行招标的建设工程,合同价应当与中标价一致,发包人和承包人不得另行签订与招标投标文件不符的协议。

  第二十二条 依法进行招标的建设工程,发包人和承包人自签订《建设工程施工合同》之日起十日内,由承包人将合同副本及招标文件、中标通知书、相关电子数据等,报工程造价管理机构备案。

  建设工程施工过程中发包人和承包人签订涉及建设工程造价调整补充合同的,应当及时报送备案。

  第二十三条 实行工程量清单计价的建设工程项目,招标人应当提供工程量清单。投标人依据工程量清单报价,由招标投标双方依法确定建设工程造价。

  第二十四条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占主导地位的建设工程项目招标投标,应当采用工程量清单计价方法计算建设工程造价,并设立招标控制价。

  鼓励其他投资的建设工程项目,采用工程量清单计价方法计算建设工程造价。

  第二十五条建设工程竣工验收后,应当以在工程造价管理机构备案的《建设工程施工合同》为依据,结合合同约定的合同价款调整内容,及时编制工程竣工结算,并办理工程结算手续。不办理工程结算手续的,工程不得交付使用。

  第二十六条 发包人和承包人对建设工程造价有争议的,可以依照合同约定申请调解,也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

  第四章 执业管理

  第二十七条 从事建设工程造价咨询的企业,应当依法取得工程造价咨询单位资质证书。

  从事建设工程造价咨询业务的专业人员,应当依照国家有关规定取得执业资格。

  未取得资质证书或者执业资格的企业、人员,不得从事建设工程造价咨询业务。

  第二十八条 建设工程造价咨询企业及其造价工程师应当严格执行工程建设标准、规范和造价依据,真实准确出具建设工程造价成果文件,对其建设工程造价成果文件承担法律责任。

  第二十九条建设工程造价咨询企业应当建立编审制度和档案管理制度,对所承接的建设工程造价咨询项目,应当按操作规程进行登记。

  第三十条 建设工程造价咨询企业从事建设工程造价咨询业务,不得有下列行为:

  (一)伪造、涂改、出租、出卖资质证书或者以其他形式非法转让资质证书;

  (二)恶意压低收费、以给予回扣谋取私利等方式进行不正当竞争;

  (三)超越资质等级范围承接建设工程造价咨询业务;

  (四)与发包人、承包人串通、弄虚作假,恶意提高或者压低建设工程造价;

  (五)对同一招标事项,同时接受招标人和投标人委托,提供建设工程造价咨询业务;

  (六)法律、行政法规禁止的其他行为。

  第三十一条 注册造价工程师从事建设工程造价咨询业务,不得有下列行为:

  (一)泄露标底、实施商业贿赂或者谋取合同约定费用以外的其他利益;

  (二)签署虚假记载、误导性陈述的建设工程造价成果文件;

  (三)以个人名义承接建设工程造价业务;

  (四)允许他人以自己的名义从事建设工程造价业务;

  (五)同时在两个或者两个以上企业执业;

  (六)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资格证书或者执业印章;

  (七)不按照建设工程造价依据计算工程造价;

  (八)法律、行政法规禁止的其他行为。

  第三十二条 外省区的建设工程造价咨询企业在自治区行政区域内从事建设工程造价咨询业务的,应当持资质证书向自治区建设行政主管部门办理备案手续,并接受其监督管理。

  第五章 监督检查

  第三十三条建设行政主管部门应当对政府投资工程执行建设工程造价依据、招标投标、合同履行和建设工程结算等情况进行监督检查。

  第三十四条建设行政主管部门应当会同物价行政管理部门,制定建设工程造价咨询服务收费标准,规范建设工程造价咨询企业及其工作人员的收费行为,并定期进行检查。

  第三十五条 建设行政主管部门应当建立建设工程造价咨询企业诚信档案制度。对因被投诉、举报受到处理或者违法行为受到行政处罚等不良记录的,应当记入其诚信档案,并向社会公布。

  任何单位和个人有权查阅工程咨询企业诚信档案。

  第三十六条 建设行政主管部门应当定期对建设工程造价咨询企业执业情况进行监督检查,对发现的问题应当及时纠正处理,被检查企业应当予以配合,并按照要求提供有关资料。

  第三十七条任何单位和个人对建设、设计、施工、造价咨询等单位违反建设工程造价管理规定的行为,有权向建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门进行举报,受理部门应当依法查处。

  第六章 法律责任

  第三十八条违反本条例规定,相互串通、弄虚作假、高估冒算的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,依法降低其资质等级或者吊销其资质证书。

  第三十九条违反本条例规定,设计单位擅自提高或者降低定额标准编制投资估算、初步设计概算的,由原审批行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以该建设工程总设计费百分之十的罚款;拒不改正的,依法降低其资质等级或者吊销资质证书。

  第四十条违反本条例规定,建设单位、施工企业擅自提高或者降低定额标准编制建设工程项目预算、结算的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上十万元以下罚款;拒不改正的,依法降低其资质等级或者吊销资质证书。

  第四十一条 违反本条例规定,建设单位、施工企业有下列行为之一的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处以一万元以上五万元以下罚款:

  (一)委托无相应资质的单位编制、审查建设工程造价成果文件的;

  (二)不依照规定报送备案的。

  第四十二条 未取得资质证书或者执业资格的企业、人员从事建设工程造价咨询业务的,由县级以上人民政府建设行政主管部门给予警告,没收违法所得,并对单位处一万元至三万元的罚款,对个人处五千元至一万元的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第四十三条 违反本条例规定,工程造价咨询企业有第三十条(一)、(二)、(三)、(五)项规定行为之一的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,依法降低其资质等级或者吊销其资质证书。

  第四十四条 违反本条例规定,注册造价工程师有第三十一条规定行为之一的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以五千元以上三万元以下罚款;情节严重的,依法吊销注册造价工程师资格证书。

  第四十五条 建设行政主管部门以及相关行政主管部门及其工作人员,在建设工程造价及其监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十六条 单位和个人对行政机关作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第七章  附 则

  第四十七条 本条例自2009年11月1日起施行。2004年3月1日自治区人民政府公布实施的《宁夏回族自治区建设工程造价管理规定》同时废止。