企业知识产权战略提纲/储涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:56:05   浏览:9270   来源:法律资料网
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一、企业知识产权战略的内涵
(一)企业知识产权的范围
在界定企业知识产权战略之前,有必要对企业知识产权的范围进行界定。我们通常所说的企业知识产权包括商标、专利和著作权(即版权),企业知识产权的完整组项还包括技术秘密、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志、商业方法及其他智力创造的可运用于企业经营的智力财富。
1、关于商标。对企业而言,商标是对企业产品或服务起标识作用的标识。但只有注册商标才能获得《商标法》保护,虽然“老字号”标志也给予保护,但这种保护力度是有限的。未经注册的起标识作用的标志虽然也可以成为商标,但是不能获得《商标法》保护,无法成为专用商标。企业要消费者快速了解并记住的最好的办法就是为其产品设计商业标志,并注册成为注册商标。根据商标的显著性或独特性的大小分为强力型商标和弱力型商标,从企业长远发展上将,应优先选择强力型商标;从商标保护的需要可分为联合商标和防御商标,两者对注册商标的保护极为重要。商标的基本功能是产品或服务区分功能,更高层次的功能是信誉和信赖功能,反过来有可以提升山品的价格。
2、关于专利。根据《专利法》的规定,专利具体包括发明,实用新型和外观设计。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。发明和实用新型都是技术方案,所不同的是发明包括方法技术方案和材料的组分技术方案,而实用新型却不包括;发明的创造性标准高于实用新型。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。和外观设计相比,外观设计强调审美效果,主要起装饰作用,强调整个产品外观的整体性;商标主要起标识作用,强调产品外观某部位的特殊性,虽然两者有一些相似性,但仍然有本质不同。几乎每个企业都需要有自己的注册商标,但只有生产研发型企业才必须发展自己的专利。任何技术创新不申请专利保护,即便是国家对技术成果授予至高奖项,也不能保护其技术成果,必须通过申请专利取得专利保护。
3、关于版权。版权主要是指著作权人对作品享有的权利。并不是只有娱乐企业才涉及版权,其实每个企业都会涉及到版权。就拿生产企业来说,产品的介绍手册、说明书等都受版权保护。负有独创性的广告用语等都可以获得著作权保护。与专利权和注册商标权不同的是,版权不需要登记,只要行为人创作完毕即可享有。作品是著作权人思想表达的结果但著作权不保护思想。
4、关于技术秘密。所谓技术秘密是指权利人采取保密措施,能为权利人带来经济效益的实用技术信息。虽然技术秘密也是技术方案,但是该技术方案没有申请专利保护,权利人也不愿意申请专利保护,不属于专利。从技术内容来看,两者都是技术创新、技术成果,甚至有的专利的价值比技术秘密还要高,但是,专利技术大多是容易被反攻的技术,即技术人员可以产品逆推所对应的技术方案,而技术秘密不容易被反攻,即使技术人员知道产品,在一段时间内甚至很长时期内无法逆向推导该技术方案。有的技术秘密甚至一百数百年都没有被反攻出来,例如云南白药、可口可乐的配方。鉴于技术秘密保护和专利保护都是对技术创新的保护,为了介绍方便,本文把技术秘密保护的介绍纳入到专利战略中分析。
5、关于集成电路布图设计。根据《集成电路布图设计保护条例》的规定,所谓集成电路,是指半导体集成电路,即以半导体材料为基片,将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上,以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品;所谓集成电路布图设计(以下简称布图设计),是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置,或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。由于集成电路布图设计不属于解决技术问题的技术方案,其布图设计本身是一种图纸,即不是产品也不是方法,无法纳入《专利法》保护范畴,同时布图设计的商业价值必须依赖产品才能体现,这与《著作权法》中的作品有本质区别,也不能纳入《著作权》法保护,当然,集成电路布图设计图纸本身受《著作权法》保护。集成电路布图设计只有登记后才受《集成电路布图设计保护条例》保护。其登记机关为国家知识产权局,申请人可以自己申请登记也可以委托专利代理机构登记。布图设计专有权的保护期为10年,自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算,以较前日期为准。
6、关于植物新品种。根据《职务新品种保护条例》的规定,植物新品种,是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。由于《专利法》不保护动植物品种,故,国家专门立法对植物新品种给予特别立法保护。植物新品种权和专利权类似,只有经申请经审核授权后才能取得品种权。一般来说,只有农林企业才会涉及到植物新品种保护,不是每个企业都必然接触到,无不做重点论述。植物新品种的名称权的作用与企业的注册商标有一定的相似性。
7、关于地理标志。世界贸易组织在有关贸易的知识产权协议中,对地理标志的定义为:地理标志是鉴别原产于一成员国领土或该领土的一个地区或一地点的产品的标志,但标志产品的质量、声誉或其他确定的特性应主要决定于其原产地。因此,地理标志主要用于鉴别某一产品的产地,即是该产品的产地标志。地理标志也是知识产权的一种。由于地理标志一般不属于哪一个企业所专有,有的地理标志企业不能使用,故在此不做论述。但是,对那些原产地的产品充分利用地理标志是非常重要的,地理标志一般由某一非盈利的第三方组织来具体管理。
(二)企业知识产权战略
“战略”一词来源于军事学,有两层含义:(1)指导战争全局的计划和策略;(2)比喻决定全局的策略。之所以说知识产战略,因为知识产权规划不是一朝一起就可以很快建立起来的,且涉及到方方面面,它需要长期规划并逐步实施才能得以实现。知识产权战略是指与知识产权相联系的法律、技术、经济原则的结合,用于谋求最大利益,指导企业在经济、技术领域竞争而采取的一系列策略和手段。企业知识产权战略具有法律性、技术性、时间性、地域性、和变化性等特征。知识产权战略根据实施主体的不同可以分为国家知识产权战略、行业知识产权战略、企业知识产权战略、高校知识产权战略等等。
企业知识产权战略是指企业从长远战略目标出发,充分有效地利用知识产权制度、企业商标、专利技术、专利情报信息等智力成果,以求在技术创新和市场竞争中维持、强化其优势地位而采取的对策谋略(详见:冯晓青《企业知识产权战略》)。对一个企业来说,知识产权战略是一个企业经营发展战略的非常重要的组成部分。在经营方面运用知识产权战略,可以有力的对抗和排挤竞争对手,以较小的投入获得最大的市场占有份额。同时也能增强自己的市场竞争力。在技术的开发和研究方面可以使自己的发明创造及时得到法律的保护,并能及时掌握技术的最新发展,从中借鉴适合自己的创新发展之路。
任何一个想发展壮大做长远规划的企业都面临企业知识产权的相关问题,如果把知识产权当作一件事来做或仅由某一个部门来完成时远远不够的。必须把知识产权当作一种战略来实施,由整个企业的部门系统配合完成,企业知识产权战略中最为重要的是商标战略、专利战略和技术秘密战略。
二、建立知识产权战略的必要性
历史上每次工业革命都是伴随着科技的发展而推动的,是科技的进步推动了工业革命,所以工业革命的本质是科技革命。在世界经济进入疲软时期时,美国,日本等经济强国纷纷将视角转向科技革命,针对本国的特点制定国家知识产权战略,不仅避免了经济危机,而且带动国家经济的再次腾飞。经历了经济基础的原始积累,和知识产权的无数次阵痛后,中华人民共和国国务院针对我国经济结构特征制定了《国家知识产权战略纲要》,并于2008年6月5日实施,随后各省、直辖市等地方政府也陆续的颁布了自己的知识产权战略,对依靠高科技发展的企业给予政策上的种种优惠,自此,我们也走上了知识产权之路,但路漫漫兮,我们才刚上路!
(一)历史的惨痛教训
1、中国DVD侵权案
曾经的DVD产业是我国是如此的火爆,无论是国内销售还是海外出口都让商家打捞了一笔,正当他们准备大显身手时,外国几大DVD技术开发商(即专利技术持有人)告上法庭。最终,中国电子音响工业协会代表国内百余家DVD生产企业,与6大技术开发商组成的“6C联盟”签署协议:中国企业每生产一台DVD机,要向“6C联盟”缴纳4.5美元的专利费。再加上其他国际DVD专利收费大军的进逼,导致DVD产品的出口价格上涨10美元,出口增长势头受阻。有些DVD技术是我们自己开发的技术,但是没有申请专利,不仅得不到我国专利法保护,还由于没有申请专利,进而导致外国企业申请专利成功。DVD专利纠纷致使很多企业被击垮,壮志被抹灭,辛辛苦苦赚的钱却支付给了技术开发商,其教训着实让人刻骨铭心,不重视技术的专利保护,其后果是惨痛的。
DVD专利侵权案充分暴露出大多数中国企业抱着“世界制造工厂”的荣誉准备潇洒走世界,可还没有迈出国门,却被知识产权给敲了闷棍,此时才知道知识产权为何物,原来的“世界制造工厂”荣誉是颁给下三滥的,这才打起了知识产权的大旗,可他们真的举好了这篇大旗吗?阵痛还在继续着!
2、苏州恒久上市再被否案
作为国内激光、有机光导鼓生产制造行业内非常有响应力,而且规模最大的龙头企业,苏州恒久遭遇了上市前的“专利门”的尴尬。此前被媒体誉为“中国激光OPC鼓行业领航者”、“具有创业板精神”、“集产品创新、高科技、民族品牌和高成长性于一身”的苏州恒久,IPO路演时,苏州恒久介绍5项现有专利技术、3项发明专利申请、1项实用新型专利申请以及10项国际领先、国内首创或国内领先非专利技术,其上市已经被通过,但随后被曝“已经因欠费(未缴纳专利年费),被终止专利权”,经核查,恒久公司的有几项被授权的专利因为没有缴纳年费被终止,其他是正在申请中,并没有获得授权。证监会核查清楚后立即撤销了苏州恒久的上市许可,最后,苏州恒久不仅没有上市成功,还向投资人赔付巨额损失。回想苏州恒久案件,其关键还是企业对知识产权的概念认识不够。恒久公司误认为专利申请后就可以获得保护,授权仅是形式,完全忽视只有授权才可以获得专利保护,且还以缴纳年费为前提的基本法律规定,其结果是上市没成功,赔偿投资人损失,还捐献一些好的技术方案。是恒久公司不重视知识产权吗,我想应该不是,是他们停留在表面,没有把知识产权作为一种战略来实施。恒久举起了知识产权战略的大旗吗?是的!他们举好了知识产权大旗吗?完全没有!
苏州恒久“专利门”事件充分的告诉我们,企业对知识产权的价值内涵存在种种误区,特别是专利。在申请、获得及维护专利时,申请人、专利权人需要花费相应的专利费用,这是谭获得专利保护的对价。由于仅仅把申请专利的目的定位在保护核心技术,因此许多企事业单位的决策者由此认为申请专利就是花钱,就是要进行资金投入。专利保护实为权利人和国家之间的合同保护,专利权人所要支付的对价是技术充分公开+专利费(包括申请费、专利年费),国家或公众的对价是给予申请人的技术方案《专利法》规定的保护,《专利法》、《专利法实施细则》及《专利审查指南》即为专利保护合同的格式文本,专利权人少履行其中任何一项义务,都可能导致其权利的丧失。很多企业误认为,如果不能再推广应用,也就无经济价值,便不再缴纳专利年费。然而这是认识上的极大的误区。专利的的经济价值十分丰富,它不仅仅在于保护企业专有的享用技术创新成果,还是打击竞争对手的有力武器,为企业创造良好的竞争环境,树立竞争信心。苏州恒久正是由于其对专利的内涵及价值认识不够,才有了“专利门”事件,留下的是惨痛教训和深切的后悔。
3、知名商标被抢注
几乎每个企业都有自己的商标,可他们都注册了吗,在那些地方注册了?还得问问他们自己!随着深圳市博朗文科技开发有限公司2006年7月在香港抢注180多个国内知名商标,商标抢注成为了中国知识产权界的“另类热带风暴”。而我国的一些著名品牌如“青岛啤酒”、“竹叶青”、“杜康”酒等分别在美国、韩国、日本被抢注,“五星”、“全聚德”、“狗不理”、“天坛”、“阿诗玛”等也未能幸免于难,被洋人抢先报了户口,有些已注册商标由于没有及时进行续展注册而失去商标专用权。曾有报道,2004年世界品牌实验室公布的“中国500个最具价值的品牌”,其中有46%的品牌没有在美国注册,有50%未在澳大利亚注册,而高达76%的品牌没有在欧盟注册。另外,2004年中国在海外注册的商标不过数百个,而外国公司在中国注册的商标却超过1万个。我国企业商标注册保护意识亟待提高,所谓“兵马未出、粮草先行”,要避免给自己“埋雷”。
绝大多数企业都认识到商标对企业品牌价值提升过程中的价值,都努力在打造自己的知名商标,但他们只知道“做品牌”,商标保护意识普遍薄弱。可以不惜一掷千金请明星作企业代言人推广品牌,但花费在商标注册和保护上的费用却少得可怜,绝大部分企业只在一个或几个商品类别注册商标,有的甚至没有注册商标,给商标抢注留下滋润的土壤,更谈不上在国外注册商标。虽然打造了知名商标,但却没有把它变成专有商标,品牌推介了半天,到头来却被别人抢注,还须花费巨资买回自己品牌的商标。据不完全统计,我国驰名商标被抢注造成的损失就高达上亿元。大多数企业误认为只要自己的商标注册了,就会获得专有保护,诸不知注册商标注册按商品商标服务类别注册,每一个注册商标申请只能注册一个大类别,而我国商品商标服务类别含45个大的类别,45个大的类别注类别里又含有很多小的类别。每次只能注册一个类别,且仅获得该类别里被注明的商品注册商标保护,如果想获得该类别其他商品或服务保护,必须再进行注册,如果要跨类别保护,必须分别注册。很多企业在某一类别打出品牌,想当然的认为在其他类别也获得保护,故仅仅注册一个类别中他们直接生产的产品或提供的服务项目,这完全是错误的认识,在后来想增加注册类别时,蓦然发现早已被他人注册。同时,商标保护具有地域性,即在中国注册,只能或则中国法律保护,在外国并不受保护。要想获得国外保护,必须提早注册,而不能等到打造出知名品牌后才想起去注册,那时已经晚了。“青岛品酒”等知名品牌就是惨痛的教训。还有些企业,厂在抱怨,自己的知名品牌被搭便车了,诸不知,搭便车的问题完全可以通过注册商标来解决(至少可以大大降低),即通过注册联合商标来解决。
(二)激烈竞争中的功能
1、商标的价值可以从最基本的品牌来源功能上升至代表品牌诚信价值进而提高产品或服务的附加值的功能。让消费者或客户记住企业的最简易的方法就是商业标识,也即商标。企业的沉长名称,且有很多企业的名称叫起来非常拗口(特别是外国企业),在告诉信息流量的现代社会,一个简短的、清亮的名称相对沉长、拗口的企业名称,更容易在短暂的时间里给人们留下印象。同时,在我们为客户提供优质的服务、高水准的产品时,我们让客户留下印象的不是某一个具体产品的型号或名称(因为这些都是惯用名称或标准型号),也不是某一个人的服务,而是这些产品或服务的商标,商标是企业服务价值、信誉、形象等最直接的体现,它代表着产品或服务的来源,代表着产品的质量、服务的好坏,是消费者选择服务的指路标。当商标的价值由标识作用逐步上升后,其凝聚着服务、信誉时,又可以提升产品的价格,很多商品或服务,即便是品质一样,但因不同的注册商标,其价格间会有很大的差距,这便是注册商标的魅力。保证自己独占的使用该商标,是企业知识产权战略不可或缺的重要一环(对于商标在企业经营过程中的作用,贺天寿《试论商标战略在经济发展中的作用》一文论述的非常透彻,他认为,注册商标的功能包括识别标识功能、品质象征功能、品牌宣传功能、价值承载功能、生产要素功能、竞争工具功能等)。
2、利用专利快速打开市场并维护市场份额。一项新产品如何来吸引客户,占领市场,最重要的是技术,也即产品的效能或美感;一项能为消费者来卖美感、方便消费者生活或开拓消费者新的生活方式的产品无疑会快速打开市场,但这需要产品凝聚着技术创新。九阳豆浆机就是典型,他们充分利用利用专利技术,率先打开豆浆机市场,并占领大额的市场份额。企业商标战略和技术创新战略是抢占和维护市场份额的重要武器,两者相互配合,缺一都不能发挥另一部分的最大价值。
3、专利技术是突围价格战中最为锋利的武器。价格战争使很多企业几乎无利润空间,挣扎在零利润的边缘,有很多企业在价格战中,其收益的一大部分都要支付给技术使用费(含专利使用费、技术秘密使用费、商标使用费等)。而有些企业,例如IBM公司,每年净利润的15%是来自其专利技术许可收益,朗科公司去年净利润的50%是来自专利收益。很多企业之所以被低价竞争逼得他们零利润,是因为他们低价格优势外,无其他任何优势,“世界制造工厂”再也不是对中国企业的赞誉,而是对中国企业无竞争力的最直接最贴切的评价。但是仍然有一部分企业,当别人都在打价格战时,他们却在脚踏实地的充分利用已开发的技术成果应用于商业生产,利用先进的技术争取市场,赢得客户的信任。例如联想、海尔(一台海尔空调凝聚的专利技术就有三十多项)等企业充任意识到知识产权在企业竞争过程中的重要性,早早的将企业知识产权战略纳入企业长远规划并实施。我们不担心价格战争,但是我们担心我们没有把精力转移到技术创新,品牌树立上。
4、专利技术是限制竞争对手的最有力的武器之一。利用知识产权限制竞争对手主要体现在专利方面,作为技术领域,有很多技术是某项领域的重要技术,一旦突破,其他企业就很难绕过专利技术实施,也即专利技术是他们生产产品所应用技术的比用技术,竞争对手就面临重要么放弃某产品的开发生产,要么向专利权人支付专利使用费,无论做何种选择,都是很痛苦的。有的针对竞争对手开发的专利技术,开发从属专利,一旦开发出从属专利,竞争对手辛辛苦苦开发出来的“重大技术成果”的价值也将大打折扣,并且为权利人实现交叉许可打下良好的基础。还有将竞争对手的技术秘密攻破并申请专利,虽然竞争对手可以在转范围内使用,但却不能扩大生产,只能在专利申请日以前规模范围内使用,而必将大大削弱竞争对手的竞争力。
但是,任何技术创新,都必须通过申请专利或采取完善的技术秘密制度来保护,才能最大限度的发挥技术创新的效能,否则一旦成奉献技术,将毫无竞争力可言。同样,商标战略的首要大事就是申请注册商标,经核准注册的商标才能作为商标战略的基础。也即知识产权保护与知识产权创新同等重要,这也是把知识产权作为战略的原因之一,因为它无法靠哪一个人,哪一个部门来完成,它需要多个部门的配合,需要企业核心领导人的高瞻远瞩。
三、企业知识产权战略框架
企业知识产权包括方方面面,即便是集团型企业,也很少把所有企业知识产权都涉猎到。企业知识产权框架的搭建一般围绕企业现行经营领域和未来发展方向综合确定。虽然企业知识产权涉及到方方面面,但主要的几项知识产权大多数企业都会涉及到,这包括专利、商标、著作权。
对于产品设计、生产型企业来说,专利战略是企业在激烈的竞争中最有力的武器,商标是产品的代号,也是必不可少的,而产品说明书等有关产品信息的一系列文件,都是著作权法中的作品对象,受著作权法保护,建立起专利、商标、著作权保护框架是十份必要的。例如武汉市中级人民法院2007审结的武汉某传感器有限公司诉武汉某电子有限公司著作权纠纷案中,便是因产品介绍说明书引发的,而电子公司和传感器公司都是产品销售型企业。
对产品销售型企业来说,虽然不从事技术开发,但必须充分重视避免技术侵权,所以,专利战略也不能被忽视。虽然仅销售自己的产品,商标的作用不向生产型企业那么重要,但从长远来看,拥有自己的注册商标,特别是将企业字号注册为注册商标,是非常必要的,一方面可以便于企业将来进军其他行业,另一方方面,也可以加大企业字号的保护,根据《企业名称登记管理实施办法》第三十一条规定:“与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同(有投资关系的除外)的,不予核准”,即字号的保护范围一般只限于同义辖区同一行业,不同辖区或同辖区的不同行业仍可以使用,而注册商标保护的地域范围是全国,其行业范围包括注册时注明的行业及类似行业,比如武汉莱雅公司是做服装销售行业的,如果有人以莱雅为企业字号在武汉注册公司从事服装生产或在湖南注册公司从事服装销售,仍可以被核准,但如果莱雅是注册商标,前述两种情形都涉嫌误导消费者而不予准许,显然保护力度比企业字号的保护力度大得多。同时,注册商标一旦被认定为驰名商标,还可以跨行业跨国界保护,而企业字号却不能。故,将企业字号进行注册商标保护是非常重要的(当然,有些企业字号不能登记为注册商标)。企业在发展壮大的同时必将会提升字号的影响力,从而提升字号商标的影响力,一个有价值的注册商标,即便自己不直接使用,也可以许可使用,同样能为企业带来利润;也可以通过贴牌来实现商标的最大价值。产品销售型企业在经营过程中,也同样会碰到著作权的相关问题,不能被忽视。
对于服务型企业,服务是无形的产品,商标战略和产品生产型企业一样重要,其次是著作权,当然也会涉及专利。服务型企业注册商标的类别不仅包括服务的行业,还要涵盖于其自身行业相关的行业。例如,美容行业,其注册商标不仅要包含美容行业,还应涵盖于相关化妆品。一旦企业做大,必将涉猎与美容相关的化妆品,即便自己不生产,也可以通过商标许可的方式实现产品化。
四、企业知识产权战略具体实施方式
(一)充分重视知识产权战略,设立独立的部门执行知识产权战略,有专项资金投入,并纳入业绩考核
如前所述,企业知识产权战略是一项系统工程,某一个人或某一个非专业部门无法独立的完成,需要多部门之间的协调,故由专门的部门来具体实施是最有效的,即企业应当组建自己的知识产权战略部门,由该部门统筹实施企业知识产权战略。如果把企业之产权部门运作好,企业高层必须充分重视,否则部门之间很难以协调好,更无法长期的执行下去。由于企业知识产权战略是一项长远性的工作,故知识产权战略部门负责人除熟悉知识产权外,还必须具备长远的眼光,这样才能最大效能的挖掘知识产权部门的效能。任何一个部门,如果不纳入绩效考克,就等于没有责任,最终也将流于形式,知识产权部门更是如此,知识产权部门很多工作都是无形的,不直接为企业创造利润,但就是它们把企业无形资产的价值推向最大化,千万不能以为企业知识产权案部门不创造价值,只是我们不能用考核一般部门的标准来考核知识产权部门。世界500强企业都有自己的知识产权部,IBM公司配备了强大的知识产权部门,该部门又下划好几个部门,负责整个集团的知识产权战略工作实施。虽然不可能每个企业都能建立IBM知识产权部,但至少也要有专人负责,且作为企业的一个独立部门。一个部门没有资金支持是不行的,所以必须由资金支持,同时给出具体的考核标准进行量化考核。
(二)商标战略的具体实施
1、选择设计有创意又文化内涵的商标
很多刚刚注册的企业,为了短期内提高自己的知名度,都会攀富(即傍名牌),但从企业的长远来看,这是万万使不得的。宝马股份有限公司诉广东世纪宝马服饰有限公司一案再次告诉我们傍名牌的严重后果,同时傍名牌的商标难以被注册,即便是注册了,也可能被撤销掉,在使用过程中很容易因不正当竞争而成为被告,长期的风险远大于短期的利益。在选择设计商标时尽量选用强力型商标,避免使用弱力型商标。选择商标应把握以下几个原则:a、尽量避免使用与知名企业字号或注册商标相近似的标志作为注册商标;b、优先选用强力型标志;c、选用的商标不得违反《商标法》第十条、第十一条、第十三条等有关规定;d、构思深刻、构图简洁,彰显企业文化或名族文化或产品文化内涵;e、构思的商标与企业字号紧密联系,这样不仅可以获得“双重保护”,对整个商标战略的实施都是非常有利的。在选择设计商标前,有必要对做相应的检索,了解知名商标、现有注册商标等有关情况,以防事倍功半。
2、及时将精心设计的商标注册登记
产品未到,注册商标先行,这是企业商业战略的基本原则之一。未经注册的商标只能称之为商业标志,主要依据《反不正当竞争法》给予保护,但保护力度相当优先,主要经注册核准后才给予《商标法》保护。并且,我国《商标法》规定商标注册登记的基本原则之一便是先申请原则,即谁先申请就授予谁,先使用并没有优先权。在商标注册时,还应注意其注册类别不能仅限于产品类别或企业经营范围内列,对与产品类别或企业经营范围相近似的类别,都尽量予以注册,以防止被其他人注册。同时,在被选定的商标注册登记时,还应注意将与被选定商标相近似的标志予以注册,以防止他人注册。例如,杭州娃哈哈集团有限公司不仅注册了“娃哈哈”商标,同时还注册了“哇哈哈”、“哈哈娃”、“WA HA HA”等外围商标,其目的是充分利用外围商标保护其核心商标“娃哈哈”。在此需要做重要提醒的,注册商标的保护期限为十年,并非一次注册永久保护,期限届满前应及时申请续展,注册商标需要续展的,应当在法定期限内提交申请,超过法定期限(注册有效期满后六个月)不予续展。
3、约定商标的著作权属。在选择设计商标时,应当注意原始权利的权属问题,对企业来说,企业自身无法设计商标,都是由企业的员工设计出来的,当然也有委托专业的设计单位或个人设计,这时原始权利人都可能不是企业自己,所以有必要通过书面协议的方式取得商标的所有权利,这包括但不限于对商标载体的所有权、独占的使用权、著作权(著作权中的署名权除外)等所有相关权益,以避免将来不必要的纠纷发生,即使发生,自己也不至于处于被动地位。即便是企业员工设计的,且企业也有明确的规章制度,仍然有必要签订书面的权属协议。
4、申请注册商标的同时,到著作权主管部门进行著作权登记
很多注册商标都不是规范的文字叠加,而是带有技术创意的作品,特别是带有图形的商标,而《商标法》无法给注册商标以著作权保护,虽然作品自创立完成之日起便享有著作权,但完成时间往往不能准确确定,而到著作权主管部门备案登记时证明作品完成时间的有力证据,故对由艺术创意的商标进行著作权备案登记是本有必要的。这样,注册商标不仅可以通过商标法获得保护,也可以通过著作权法获得保护,大大提高了注册商标的保护力度。
4、充分使用注册商标
任何商标只有使用才能提高其知名度,体现其标识价值,根据《商标法实施条例》第三条规定,商标使用包括将商标用于商品、商品包装或容易以及商品交易文书上,或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。需要注意的是,《商标法》中规定的使用注册商标是指在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。商标使用可以是权利人自己使用,也可以通过许可(授权)的方式给其他主体使用。许可使用是发挥商标价值的重要方式。商标许可根据对权利人的限制不同分为普通许可(权利人可以使用并可以许可第三方使用)、排他许可(权利人可以使用,但不能再许可第三方使用)和独占许可(权利人不能使用,也不能许可第三方使用)。作为权利人,为保证商标的信誉度,依法可以许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品或服务质量,商品或服务的质量标准可以在许可合同中进一步明确。需要注意的是,虽然商标许可合同备案不是商标许可合同生效的必要条件,但许可人应当尽量将许可合同备案,以备将来侵权诉讼或申请驰名商标认定使用。在使用注册商标的过程中应当注意对使用时间和使用量以及成本投入档案材料的保存,这些材料在申请驰名商标认定时是非常有用的。
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定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例:
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时,甲公司向乙公司给付定金5000元,后乙公司违约,给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持?
关于此案,有几中争议观点:
观点一:甲公司应要求2万元。理由是:《合同法》第116条规定:“当事人即约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出, 定金条款与违约金条款不能同时适用,而违约金条款与损害赔偿可以并用,但以找齐为原则。因此,本案甲公司若选择违约金条款,乙公司应支付违约金1万元,因损失大于违约金,甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款,仅能要求双倍返还1万元。
观点二:甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失,又称违约损害赔偿,根据《合同法》第107条规定,违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此,定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此,该案甲公司可以向乙公司要求3万元,即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三:甲公司应要求2.5万元。理由如下:合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用,违约金条款与损害赔偿,定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制,定金或违约金与损害赔偿使用后,获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例,应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿,又称违约损害赔偿,是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后,另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况,欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外,并非损害赔偿的一般原则。
违约金,是指当事人预先设定的,在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征,同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出,主张违约金时,可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此,违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时,违约金就具有一定的惩罚性。
定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律或者合同的规定,由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定,目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出,定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序,防止权利人得到过多的额外利益,我国《合同法》第116条规定了,定金与违约金条款不能同时使用,只能选择其一的做法,从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用,并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题,从理论上讲,两者并用是符合《合同法》原理的,因为二者是相互独立的责任形式,从法律实践中看,已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢? 我个人认为,应该是有限制的,在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时,受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的,当事人因为取得定金会减轻自己的损失额,所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况:
1、损失小于适用定金所得款时,受害方可要求定金,这既补偿了损失,又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时,可只要求定金,这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时,受害方可要求二者并用,但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失,与并用效果相同。
因此,在该案中,甲公司主张2万元不能最大保护其利益,因为,因乙公司违约,甲公司已受损2万元,加上甲公司已付乙公司的5千元定金,实际上甲公司已损失2.5万元,肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元,这时就违背了损害赔偿的补偿性原则,导致交易双方的不公平。因此,甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求,因违约金为1万元,尚不足弥补造成的损失,可增加至损失额2万元,同时要求乙公司退回交付的5千元,总额为2.5万元;以损害赔偿提出要求,损失额为2万元,加上已付的5千元(这也应包括在损失之列),这时总额也为2.5万元;以定金合并损害赔偿提出要求,根据限制赔偿理论赔偿的有限性,获得的利益不能超过受到的损失,以赔偿损失额为限度,也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果,是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故,否则,适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点,也可通过另一案例得到反映:甲与乙订立一份钢材买卖合同,2000元/吨,甲要求乙向其支付25万元定金,同时约定,任何一方违约(含部分违约),应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后,因无货源无法继续履行合同,给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是:
A.乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B.乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C.假设甲的违约没有给乙造成损失,乙若主张定金,最多可向甲要求返还33万的款项。
D.假设甲的违约没有给乙造成损失,从理论上讲,乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例,只要注意《担保法解释》第120条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析,就不难得出正确答案为BCD。



丽水市农村敬老院管理若干规定

浙江省丽水市人民政府


关于印发丽水市农村敬老院管理若干规定的通知

丽政发〔2004〕45号






《丽水市农村敬老院管理若干规定》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


二○○四年七月十九日


丽水市农村敬老院管理若干规定

 第一章 总 则

  第一条 为加强农村五保供养工作的管理,促进敬老院事业的健康发展,根据国务院《农村五保供养工作条例》、民政部《农村敬老院管理暂行办法》、《浙江省农村五保供养工作实施细则》和相关政策规定,结合本市实际,特制定本规定。
  第二条 敬老院坚持依靠集体、依靠社会、依靠群众,民主管理,文明办院,敬老养老的办院方针。
  第三条 敬老院所需经费实行乡镇(街道)和村为基础、政府补助、社会捐赠等多渠道筹集,并通过发展院办经济逐步改善供养人员生活条件的经费筹集机制。
  第四条 敬老院实行条块结合、以块为主、属地管理的管理体制。
  民政部门是敬老院的业务主管部门,负责对敬老院工作的业务指导、协调和监督。
  县(市、区)人民政府应当根据本行政区域内集中供养工作发展的需要,统一编制敬老院建设规划;乡镇人民政府(街道办事处)要加强对 敬老院工作的领导,把敬老院建设列入当地经济和社会发展规划;敬老院的管理由乡镇人民政府(街道办事处)组织实施。跨乡镇人民政府(街 道办事处)联办敬老院的,以敬老院所在地乡镇人民政府(街道办事处)为主,其他乡镇人民政府(街道办事处)配合。
  其他相关部门、企事业单位、社会各界应当各尽其责,共同做好敬老院的工作。

  第二章 五保供养的形式和标准
  第五条 敬老院以供养五保对象为主,在没有光荣院的地方,敬老院应当优先接收孤老优抚对象入院供养;有条件的敬老院可以向社会开放,吸收社会休养人员自费代养。
精神病患者、传染病人不得接收入院。
  第六条 五保对象入住敬老院须由本人提出申请,经身体检查、乡镇人民政府(村办敬老院经村民委员会)批准,并由本人和敬老院双方签定入院协议,实行集中供养。
  跨乡镇人民政府(街道办事处)联办敬老院的,送养的乡镇人民政府(街道办事处)要与敬老院所在地乡镇人民政府(街道办事处)签订协议,明确双方的权利义务。
  不宜集中供养的五保对象,应与乡镇人民政府(街道办事处)、村民委员会、敬老院、被委托人共同签订协议,实行户院挂钩。
  第七条 五保对象本人要求出院,由本人提出书面申请,敬老院同意后,经乡镇人民政府(街道办事处)批准。
  因故而被院方动员出院者,由敬老院提出书面申请,经乡镇人民政府(街道办事处)批准。
  经批准出院的五保对象,由乡镇(街道办事处)和村民委员会负责办理出院手续,带回原居住地并妥善安排好他们的生活。
  第八条 五保对象供养标准要按照当地上年度农村居民人均纯收入的60%落实供养经费,一是乡镇(街道办事处)、村根据当地县(市、区)人民政府的规定按比例筹集供养经费或实物,由敬老院管理。二是当地县(市、区)人民政府每月按定额进行补助,由敬老院统筹安排。
  跨乡镇(街道)联办的敬老院,送养乡镇(街道)、村按当地人民政府规定的比例要求落实送养人员的供养经费或实物,由敬老院管理。
  对实行寄养的五保对象,敬老院按实际用于集中供养五保对象人均开支的标准定期发放供养经费和实物,定期检查被寄养人员的供养情况。对委托人应给予合理的报酬。
  第九条 敬老院收养自费人员,服务项目和收费标准按照物价部门和民政部门的规定执行。
  第十条 敬老院供养的各类人员(以下统称供养人员)应当遵守院内的规章制度,爱护公共财物,文明礼貌,团结互助。

  第三章 敬老院的设施建设
  第十一条 敬老院的选址应符合城市规划的要求,且环境较好,交通便利。
  (一)新建敬老院的规划、设计、建设必须严格执行《老年人建筑设计规范》等国家强制性要求,改建敬老院的各种设施要基本符合《老年人建筑设计规范》,要确保房屋质量安全。
  (二) 敬老院的建筑设计和外墙装饰应与老年人心理以及周围环境相协调;门、走道、出入口必须以方便老年人为设计要求;装修中不得使用有害、有毒和易碎、易燃的装饰材料,地面用材适合老人活动,要配备消防器材,制订消防措施,消除火灾隐患。
  (三)内部设置除必要床位和生活用品外,还应根据敬老院的不同规模健全医务、学习、娱乐、健身等配套设施。

  第四章 院务管理
  第十二条 敬老院要建立健全管理制度。
  (一)建立健全工作制度、管理制度,做到管人管事制度化。
  (二)建立供养人员参与管理、自我服务、自我约束的组织机制。
  (三)建立志愿者服务队伍,做到专业人员服务与志愿者服务相结合。
  第十三条 敬老院设立院务管理委员会,其职责是:贯彻落实办院方针、原则,审议院内重要事宜,检查、监督院长和工作人员的工作,协助敬老院做好管理工作。
  院务管理委员会成员经敬老院全体人员民主选举产生,成员中供养人员所占比例不得少于二分之一。
  第十四条 建立入院供养人员档案,包括入院协议书、申请书、健康检查资料、身份证和户口簿复印件及记录后事处理联系人等有关资料并长期保存。
  第十五条 敬老院必须保持整洁、卫生的生活环境,搞好环境绿化,保持美观清洁的院容院貌。
  第十六条 敬老院必须高度重视伙食管理,注意调剂饭菜花样,尊重供养人员的饮食习惯;注意饮食卫生 ,定期进行炊事人员健康检查。
  第十七条 敬老院必须高度重视安全工作,坚持预防为主的方针,适时进行安全教育,严格遵守操作规程和安全规定,努力做好安全工作。
  第十八条 有条件的敬老院可以设立医务室,无条件的要与乡镇卫生院、诊所等定点挂钩,要求定期巡诊和进行健康检查,要建立供养人员健康档案。供养人员生病后,敬老院应及时予以治疗;供养人员去世后,敬老院要负责从简料理后事。
  第十九条 适当组织供养人员进行学习,因地制宜开展适合供养人员特点的文体和康复活动。

  第五章 生产经营和财产管理
  第二十条 敬老院的土地、房产、设备和其他财产依法归敬老院使用,任何单位和个人不得侵占。
未经批准,敬老院的房屋、土地、设备和其他财产不得作任何抵押,不得改变其五保供养的用途。
  第二十一条 建立健全财务管理制度。经费、物资、伙食、生产经营账目要定期公布,接受供养人员和社会的监督。财会人员离职时,必须查清账目,按规定办理移交手续。
敬老院应按规定接受审计。
  第二十二条 五保供养协议书中已予登记的五保对象的个人财产,本人可以继续使用。
  五保对象死亡后,其遗产按照五保供养协议处理。
  第二十三条 敬老院应因地制宜,采取多种形式开展生产经营活动,兴办经济实体。生产经营收入依法归敬老院集体所有,用于院内扩大再生产和改善供养人员的生活条件,任何单位和个人不得侵占、挪用。
  第二十四条 鼓励供养人员参加力所能及的生产劳动和经营活动,并根据生产和经营效益给予适当奖励。
  第二十五条 敬老院的生产经营活动要严格遵守国家的法律法规,同时要积极争取政府和有关部门给予的优惠政策。

  第六章 工作人员管理
  第二十六条 敬老院的工作人员,原则上根据敬老院供养对象10∶1的比例进行配备。
  第二十七条 敬老院实行院长负责制,院长负责全面工作。敬老院院长的任免应征得民政部门同意,并由乡镇人民政府(街道办事处)选派。敬老院其他工作人员采取合同制形式,实行公开招聘。
  第二十八条 敬老院管理人员和服务人员的工资福利待遇,按照当地人民政府有关规定执行。
  第二十九条 敬老院应制定工作人员选聘、培训、考核、任免、奖惩等相关的管理制度。
敬老院应当组织工作人员进行职业道德学习和业务培训,不断提高工作人员的管理和服务水平。
  第三十条 敬老院对工作认真负责、热心为供养人员服务的工作人员应当给予奖励;对工作不称职的可以辞退;对工作失职、造成严重后果的应当认真处理或报请有关机关依法追究责任。
  第七章 扶助政策
  第三十一条 财政全额拨款的和差额拨款的机关部门、事业单位原则上免收敬老院建设中的各种费用,实行零收费;赋予行政职能的自收自支的企(事)业单位按丽水实际收费标准减半收取敬老院建设的费用。
  第三十二条 五保对象全部纳入新型农村合作医疗制度,享受参与新型农村合作医疗制度村民的同等待遇。
  在敬老院集中供养的五保对象,实行定点医疗制度,定点医院设在敬老院所在乡镇的卫生院。
  户院挂钩的五保对象在各乡(镇)定点医院就诊时,免收门诊挂号费、诊疗费、注射费;用药时,定点医院只收取药的进价成本;住院时,减半收取床位费;大型设备检查时,按丽水实际收费标准减半收取检查费。
  第三十三条 各乡镇(街道办事处)、各部门、企事业单位、社会团体应把五保供养工作,作为一项重要工作列入议事日程,并从人力、物力、财力上予以支持和帮助。
  (一)供电部门对敬老院的用电免费接通外线,并给予敬老院中五保对象的生活用电60千瓦·时/人·年免费使用的优惠政策,实行户院挂钩的五保对象所享受的用电优惠政策参照《丽水市人民政府办公室关于进一步加强最低生活保障工作的通知》(丽政办发〔2003〕162号)规定执行。
  (二)国土部门对敬老院的征地管理费减半收取。
  (三)规划建设部门对敬老院发生的生活垃圾和粪便清运等费用,予以减免;自来水厂按当年水价给予敬老院中的五保对象生活用水36吨/人·年免费使用的优惠政策,实行户院挂钩的五保对象所享受的用水优惠政策参照丽政办发〔2003〕162号的文件规定执行。
  (四)广播电视部门免收敬老院(两个有线电视接口)的有线电视初装费。
  (五)电信等部门为敬老院免费安装电话。
  (六)教育部门免收五保对象中孤儿的基础教育阶段学(杂)费、代管费和住宿费;完成基础教育继续上学的,优先给予助学金或国家助学贷款;对大中专院校毕业的,有关部门、单位同等条件下优先予以录用。
  (七)集中供养的五保老人死亡后,殡仪馆免收火化费。如果有亲戚朋友要代葬的,由敬老院补助购买骨灰盒和生态墓碑经费(500元包干),葬入五保老人或代葬者户口所在地的公益性生态墓区,被葬入的公益性生态墓区免收各种费用。
  (八)免收五保对象各种社会性负担款。
  第三十四条 敬老院和五保对象需要法律援助时,可按程序向法院、司法行政部门、律师事务所申请减免诉讼费、律师费和公证费。
  第三十五条 机关、团体、企事业单位和社会各界在开展志愿相助、包户服务、助学帮困、结对扶贫等送温暖活动时,要优先安排五保对象。
  鼓励机关等单位与敬老院建立挂钩制度,给敬老院在人、财、物上予以援助。
  第三十六条 经县(市、区)人民政府批准,敬老院可以接受国内外组织和个人的捐赠,可以向社会募集款物。
  第三十七条 在享受上述相关扶助待遇时,敬老院应向有关部门出具当地民政部门的证明,五保对象应同时向有关部门出具下列证件、证明:
  (一)《五保供养证书》;
  (二)本人身份证,无身份证者应持其它有效身份证明。

  第八章 附 则
  第三十八条 各县(市、区)人民政府可参照本规定,制定实施细则,进一步明确敬老院建设及内部生活设施配置标准和集中供养五保老人供养标准。
  第三十九条 本规定自2004年8月1日起施行。