?????司法解?(二)解???析总评/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 02:21:33   浏览:9412   来源:法律资料网
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?????司法解?(二)解???析总评

何宁湘律师


特点
  最高人民法院负责人称,劳动争议司法解释(二)具有“一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定,促进依法维权。二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度,促进司法公正。三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革,促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度。四是有利于建立稳定和谐的劳动关系,促进社会主义和谐社会的建设。”意义。[1]
  实际上,本次司法解释主要解决两个问题:一、长期以来理论界、实务界对《劳动法》不足作了可能的填补、对法律理论上的争论作了有限确定。二、规定了可直接民事诉讼方式来“解决”长期困扰政府、民工的拖欠工资问题。

  有关问题
  一、“立法”的合法性
  黄松有指出,最高法院根据宪法和法律赋予的职责,通过制定劳动争议司法解释,对劳动争议案件适用法律过程中遇到的问题予以明确,旨在使原则和抽象的法律条文具体化,更具有可操作性,使之成为劳动争议司法保护的依据和标准。司法解释的适用过程,亦是实现其社会功能和价值的过程,效果如何,仰赖于对司法解释制定背景、宗旨以及条文原意的正确理解和对实践操作的精准把握。[2]
  这是一老生常谈,司法解释具有“立法”性原本是违法的,但理论界、实务界对这一问题却长期各持己见,对于本次司法解释也不例外,只是还未全面开战,黄松有先讲了,可见它仍是个无法回避的现实问题。长期以来,由于政策、落后观念的影响,立法及法律修订始终滞后,我国始终无法摆脱重实用轻违法,司法解释大于法律的适用效力的现实与困境。
  劳动争议司法解释(二)的出台的时机并不理想,一是与现行《劳动法》存在一些冲突,或许与今后的劳动法修订版冲突更大;二是仍不能解决劳动争议过程中的很多实际问题;三是,与其他现行部门法如《民法通则》、《民事诉讼法》以及今后的新法,如《劳动合同法》、《劳动人事争议仲裁法》都可能存在严重的冲突。

  二、仲裁申请期限与诉讼时效
  1、期限
  劳动争议司法解释(二)将《劳动法》第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”中的“六十日内”确定为“期限”,即当事人申请劳动仲裁的期限,而未使用“仲裁时效”这类用语。
  期限,是指民事法律关系发生、变更和终止的时间,分为期间和期日。期限,是一种民事法律事实。可以由法律规定,也可以由人民法院裁判确定,还可以由法律关系的双方当事人约定。《劳动法》第82条规定的“六十日内”是期限,它属于时效法律制度范畴,但没有“诉讼时效”之时效的概念与含意。时效法律制度、诉讼时效制度都必须由法律作出规定,而期限以及期限的相关可以由司法解释作出规定。
  2、期间
  期间,是指从一个时间的某一特定的点到另一特定的点所经过的时间。期间属于法律事实中的事件,是民事权利的行使期间和民事义务的履行期间,是民事法律关系产生、变更和终止的根据。
  “劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是六十日,本意是为了促使劳动争议尽快得到解决,使企业的正常生产秩序及时得到恢复,劳动者的合法权益尽快得到保护,生活秩序尽快得到安定,本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑,一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷,使劳动关系尽快得到和谐稳定,另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时,从而丧失了仲裁的机会。实践中,更有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位,主张欠发工资、欠交社会保险费超过六十日申请仲裁期限的就不再支付,导致劳动者投诉无门,社会矛盾激化。[1]”为了防止长期拖欠工资和恶意欠薪,妄图借60日仲裁申请期限消灭债权,将“六十日内”确定为“仲裁申请期限”而非“仲裁时效”,这样就有了司法解释作出实践规定的可能,况且,《劳动法》以及其他法律没有规定劳动争议案件的诉讼时效,也未规定“仲裁时效”,也就没有将“六十日内”确定为“仲裁时效”的法律依据。

  三、“六十日”期限的适用
  劳动争议司法解释(二)首先确定,至少可理解部分界定“劳动争议发生之日”,这不但在审判实践中非常有用,对《劳动法》规定的“六十日内”期限的确定也是至关重要的,没有它就没有期限的起算日,没有起算日,期限或期间将无任何意义,因此劳动争议司法解释(二)抓住了根本。
  确定了“劳动争议发生之日”后,劳动争议司法解释(二)将劳动争议案件(包括仲裁案件与诉讼案件)划分三类对期限的适用:1、适用期限,即受《劳动法》规定的“六十日内”仲裁申请期限;2、不适用此期限,即不受“六十日”期限的限制。第2条规定的持续拖欠工资不得以超过60日申请仲裁期限抗辩拒付。3、适用诉讼时效,即按普通民事诉讼案件直接向人民法院起诉的劳动争议案件,适用《民法通则》对诉讼时效的规定。
  劳动争议仲裁申请期限的中止、中断。劳动争议司法解释(二)第12条、第13条确定了申请仲裁期限中断和中止的制度,即:当事人能够证明在申请仲裁期间内因为不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的,人民法院应当认定申请仲裁期间中止,从中止的原因消灭之次日起,申请仲裁期间连续计算。当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(一)向对方当事人主张权利的;(二)向有关部门请求权利救济的;(三)对方当事人同意履行义务的。关于期限的中止与中断,实际是《劳动法》有规定,只是劳动争议司法解释(二)表述更加具体与准确罢了。关于仲裁申请期限的中止与中断,理论界与实务界长期争辩不止,劳动争议司法解释(二)的规定终于使其有个结果。不同的是,关于处理劳动争议过程中是否存在中断与中止的争辩是基于“诉讼时效”而演变的“仲裁时效”,争辩反方观点,认为劳动争议存在中止、中断是依据通过“同属于消灭时效”来完成的,而正方是依据时效法律制度需要法律规定,劳动争议仲裁时效不等于诉讼时效来反驳的。
  劳动争议司法解释(二)是对期限作出的中止与中断规定,将“诉讼时效”为理论基础讨论“仲裁时效”的误区抛弃,原本现行劳动法与相关法律也就没有“仲裁时效”的规定。对于期限而言,可由法律规定,可由人民法院裁判确定,还可以由法律关系的双方当事人约定为基础,现在以司法解释对其中止、中断,不但仅符合审判实践、劳动争议仲裁的实际,也能更好地保护劳动者的权益,且也不违反法律规定。劳动争议司法解释(二)第12条规定的“中止”与原劳动法、劳动部的相关解释、规范是一致的,只是将原《企业劳动争议处理条例》“当事人因不可抗力或者有其它正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的”改为了“因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁”,即“其它正当理由”改成了“其他客观原因”,初看似乎没有太本质的差别,但这里有着本质的区别,“客观原因”是实际存在或发生的事件、事实,而不是当事人所发表的抽象主张,即“理由”是人为的,“客观原因”不是人为的,这样审判实践中便于把握、认定。因此司法解释要严密些、公平些、合理些。

  四、其他
  1、可直接起诉案件:
  (1)、维权成本。劳动争议司法解释(二)第3条规定,执有工资欠条的,可以按普通民事案件直接向人民法院起诉。该条的规定,在保护劳动者的同时,也增加了劳动者的诉讼成本。依原规定,工资纠纷是劳动争议,向人民法院起诉的成本是50元,而普通民事案件的收费则高于这相标准。如果发生巨额工资纠纷(笔者曾代理了一起标的为2百多万的工资纠纷),仅诉讼费用就会成为劳动者维权的最大障碍。
  (2)、程序适用。劳动争议司法解释(二)第3条规定的直接起诉,意味着,它是一件民事债权债务问题,而不是劳动争议纠纷案件,否则人民法院就不能直接受理。回去过头来看,这样的案件能否按劳动争议案件处理呢?司法解释没有规定,一般情形下是完全可以依现行劳动争议处理的模式,即仲裁——诉讼来进行解决,劳动者应当意识到这条规定并未排斥劳动者通过向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁追索工资的权利和途径,劳动者应当选择对自己最为方便、最为经济和最为迅捷的一种来实现自己的权利。但如果选择仲裁并启动程序后,显然不应当再选择直接起诉的方式,这点司法解释未作出具体规定。
  (3)、劳动者还应当注意到新“途径”所设定的前提条件,即首先是必须持有用人单位的工资欠条作为证据,其次是诉讼请求不涉及劳动关系其他争议。要达到第一项要求,对于进城务工的农民工就有些勉为其难了,因为大部分欠薪的用人单位是不给劳动者出具“工资欠条”的,这在劳动争议司法解释(二)颁布实施后情形更会如此;而劳动诉求仅限于第二项要求也难免“削足适履”,因为连工资都敢拖欠,遑论劳动者的社会保险等诸多权利。
  2、不受60天期限限制的案件:
  劳动争议司法解释(二)第2条 拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。
  对于“拖欠工资”,实际中大致有:(1)持续拖欠;(2)非持续但长期拖欠;(3)短期拖欠等主要三种情形,这里应当包括这些情形,凡拖欠劳动者工资的都在此条调整范围内。本条规定的不受60天期限限制的条件:(1)只能是拖欠工资;(2)劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续。如果说,劳动者要想在离开某企业前必须将企业拖欠的工资讨回,否则,一但离开企业提起仲裁申请就有60天的限制。
  







  
  参考文献
  [1] 最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问  
[2] 总工会座谈劳动争议案司解(二)----黄松有张鸣起发表讲话

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兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市财政支出绩效评价管理暂行办法的通知

甘肃省兰州市人民政府办公厅


兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市财政支出绩效评价管理暂行办法的通知




各县、区人民政府,市政府各部门,市属各单位:
《兰州市财政支出绩效评价管理暂行办法》已经2010年12月17日市政府第18次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

兰州市财政支出绩效评价管理暂行办法

第一章总则:
  第一条为了完善财政资金分配、使用和管理体系,强化财政支出责任,加强财政支出管理,提高财政使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、财政部《财政支出绩效评价管理暂行办法》规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法适用于本市财政性资金支出绩效评价工作。财政支出绩效评价,是指财政部门和预算部门(单位)根据设定的绩效目标,运用科学、合理的评价方法、指标体系和评价标准,对财政支出的产出和效果进行客观、公正的评价。预算部门(单位),是指与财政部门有预算缴拨款关系的国家机关、政党组织、企事业单位和社会团体。
  第三条市财政部门负责全市财政支出绩效评价组织管理工作,设立的市财政支出绩效评价管理机构负责财政支出绩效评价日常工作,其具体职责包括:(一)研究、制订财政支出绩效评价的政策、制度、程序;(二)统一规划、组织、管理全市绩效评价工作;(三)组织进行重点项目的绩效评价工作;(四)指导、监督部门(单位)、县区政府的绩效评价工作;(五)对部门(单位)的绩效评价进行复查、抽评。部门(单位)具体负责组织本部门(单位)一般项目的绩效评价自评工作。
  第四条本市财政支出绩效评价工作应当遵循以下原则:经济效率原则。通过对财政支出行为及其过程经济、效率的比较和评价分析,判断支出行为过程和执行业绩、效果的优劣。科学规范原则。评价工作要以项目的实际情况为基础,评价指标体系既要体现通用性、可比性,也应体现项目行业特点,要采用定量与定性分析相结合的合理方法。公开公正原则。绩效评价应当客观、公正,资料必须真实准确,标准应当明确统一,程序应当依法透明公开,并接受评价对象和公众的监督。分级分类原则。各级政府财政部门负责本级的绩效评价工作;上级应当对下级的绩效评价工作进行指导监督;针对评价对象的特点,分类实施。第二章绩效评价的对象、范围、内容。
  第五条财政支出绩效评价的对象包括与市财政部门发生预算缴拨款关系的所有国家机关、政党组织、企事业单位和社会团体等市级部门(单位)预算管理的财政性资金。
  第六条财政支出绩效评价的范围,包括基本支出和项目支出,重点是项目支出。有条件的部门(单位)和县区,可以对整体支出进行绩效评价。绩效评价涵盖从预算确定、执行到结果的全过程,范围包括:(一)财政预算安排资金在100万元以上(含100万元)的单项项目;(二)财政预算安排资金在100万元以下,影响大、涉及面广的民生项目、促进经济增长方式转变和产业结构调整项目,以及重大基础设施项目;(三)市委、市政府确定的其他项目。
  第七条财政支出绩效评价项目分为两类,一类是重点项目,另一类是一般项目,具体由市财政支出绩效评价管理机构划分。
  第八条绩效评价一般以预算年度为周期,对于跨年度的重大项目,可根据支出进度及工程进度,先按年进行阶段性评价,待项目竣工验收后再进行整体评价。
  第九条财政支出绩效评价的基本内容包括:(一)项目设定情况;(二)项目实施的组织管理情况;(三)项目实施完成情况;(四)项目实施中的财务和资产管理情况以及其他有关情况。绩效评价的基本内容,通过具体的评价指标体系来体现。第三章绩效评价的指标体系及评价方法。
  第十条财政支出绩效评价指标是衡量和评判财政支出绩效的工具,是多方面、多层次指标及其标准共同组成一个指标体系,包括共性指标和个性指标两个部分。
  第十一条共性指标是所有项目都须采用的指标,主要包括项目设置、项目实施组织管理、项目目标实现程度、项目实施过程中的会计信息、财务管理、资产管理、资金使用以及综合效益等八项一级指标,每项一级指标又包含若干二级指标(详见附件一)。
  第十二条个性指标是针对不同部门(单位)特点确定的若干指标,只适用于不同部门(单位)。个性指标,由财政部门会同项目所属部门(单位),针对被评价项目的具体专业技术情况分析确定。
  第十三条财政支出绩效评价实行百分制与等级制相结合的方法。所有指标的评价得分之和为100分,其中共性指标占80分、个性指标占20分。评价结果分为优秀、良好、一般和较差四级。评价总得分与四级评价结果相对应(详见附件二)。
  第十四条财政支出绩效评价主要采用的方法包括:成本—效益比较法、目标预定与结果比较法、纵向比较法、横向比较法等比较法,根据绩效评价具体要求,还可以采取摊提计算法、最低成本法、因素分析法、专家评议法、问卷调查法等其他评价方法。
  第十五条财政支出绩效评价方法的选用应当坚持定量优先、简便有效的原则。根据评价对象的具体情况,可采用一种或多种方法进行绩效评价,同类项目应当采用同种方法。第四章绩效评价的组织管理。
  第十六条本市施行财政支出绩效评价联席会议制度,由市纪委、组织、审计、人事、发展改革、环保、法制、财政和市社科院等部门(单位)组成。联席会议由市财政支出绩效评价管理机构组织,会议不定期召开,主要研究项目确定、具体评价以及评价结果确认、应用等各环节的重大问题。
  第十七条财政支出绩效评价实行分类管理。重点项目由市财政支出绩效评价管理机构负责组织进行;一般项目,由部门(单位)按照本办法规定自行组织,并将《财政支出绩效评价自评报告》报送市财政支出绩效评价管理机构。根据绩效评价需要,可聘请专家参加或将评价事宜委托有资质的中介机构进行。市委、市政府确定的重大评价项目,还应当邀请市人大、市政协有关人员参加。第五章绩效评价的程序。
  第十八条财政支出绩效评价工作应当遵循严格、规范的工作程序,以保证评价工作的顺利进行和评价结果的客观公正。财政支出绩效评价工作主要程序包括:绩效目标申报、确定评价项目、下达评价通知书、组成评价小组、制订评价方案、收集基础数据、形成初步结论、报告、确认及反馈等环节。
  第十九条绩效目标申报。部门(单位)年初制定、报送部门预算时,对于项目支出,凡在本办法规定评价范围之内的,都必须明确绩效目标。该绩效目标作为制订个性目标的重要参考依据。财政预算部门在确定部门预算之后,应将所有部门(单位)的全部项目及其相应的绩效目标报送市财政支出绩效评价管理机构。
  第二十条确定评价项目。市财政支出绩效评价管理机构根据财政预算部门报送的部门(单位)的项目及其绩效目标情况,围绕全市经济建设和社会事业发展重点工作,以及政府对财政工作、特别是绩效评价工作的要求,按照本办法有关范围规定,提出本年度绩效评价项目名单意见(区分重点项目、一般项目),经联席会议讨论确定。
  第二十一条下达评价通知。由市财政支出绩效评价管理机构按照联席会议决定下达年度绩效评价通知书。通知书应载明评价对象、评价主体、评价时间以及其他有关要求等。
  第二十二条组成项目评价小组。重点评价项目由市财政支出绩效评价管理机构组织,一般项目由项目部门(单位)组织。评价小组组成人员除组织单位人员之外,还应邀请有关院校、部门(单位)相关领域的专家参加。
  第二十三条制订评价实施方案。评价小组应根据本办法规定,针对评价对象的不同特点,拟定评价工作方案。工作方案的内容,应包括评价小组的人员构成、评价工作时间安排、确定本项目评价指标体系(包括共性指标和个性指标)、评价方法以及需要项目部门(单位)提供的资料、条件要求等。
  第二十四条收集基础数据及其他有关资料。评价小组根据评价工作要求,按照评价实施方案,采取现场勘察、查阅资料、座谈、问卷等方式收集、整理基础数据和有关资料,主要包括本项目指标体系所有指标的具体数据,以及其他相关资料。
  第二十五条核实基础数据。评价小组根据专业经验、逻辑关系等依据,对项目单位提供的基础资料的真实性、完整性进行进一步分析核实。经核实的数据资料还应反馈并取得项目部门(单位)认可。
  第二十六条形成初步评价结论。在核实数据的基础上,评价小组进行充分的分析讨论,并辅助以行业、专家问卷等定性分析,计算出全部指标的评价得分数据,形成初步评价结论。
  第二十七条提交评价报告。在得出初步评价结论之后,评价小组应向组织单位提交《财政支出绩效评价评价报告》。评价报告应按照市财政支出绩效评价管理机构要求撰写,应当内容完整、分析透彻、逻辑清晰、数据准确、结论恰当。
  第二十八条确认评价结论。对重点项目评价小组提交的《财政支出绩效评价评价报告》,组织单位应按照有关政策及本办法规定,认真进行审核。部门(单位)组织的一般项目评价,应将《财政支出绩效评价评价报告》报送市财政支出绩效评价管理机构进行审核。市财政支出绩效评价管理机构应将重点项目的审核结论,以及对部门(单位)一般项目所进行的复查抽评结果,提交联席会议进行讨论,形成最终的确认结论。
  第二十九条反馈评价结论。评价结论确认之后,由市财政支出绩效评价管理机构,将评价确认结论以书面形式反馈给项目部门(单位)。第六章评价结果应用。
  第三十条绩效评价结果可作为以下几方面管理工作的重要依据,发挥绩效评价的激励作用:(一)提请市财政部门,作为确定该项目部门(单位)下年度项目预算的重要依据;对于跨年度项目,也可通过调整预算拨款进度甚至预算数额等手段进行奖惩;(二)将评价结果报送市干部管理部门,作为干部管理的参考;(三)将评价结果报送市审计部门,作为审计工作的参考;(四)将评价结果报送市发改委,作为该部门(单位)下年度项目立项的重要依据。
  第三十一条建立绩效评价结果公开制度。绩效评价结果应按照政府信息公开的有关规定进行公开。第七章附则。
  第三十二条县区财政支出绩效评价工作可以参照本办法进行,也可根据本办法制定实施办法。
  第三十三条本办法的具体应用由市财政部门负责解释。
第三十四条本办法自2011年1月1日起施行。


二○一○年十二月二十九日



行政合同与民事合同之比较及思考
        

行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在,我国已经有了基本行政合同制度,但是这一制度还很不完善。首先,在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政合同法,而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。其次,行政合同纠纷的法律救济很不完善。由于行政合同实际上是由民事合同发展而来,民法和合同法的基本原理也确实在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同纠纷的法律救济手段。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较,以求在行政合同制度的发展与完善方面进行有益的探索。
  合同,又称契约,是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然,这是指民法债权合同而言的,事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同,而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念(还包括部分物权),大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念,体现了民商合一的原则,但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同,而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等,即使在名称上称为合同,因其不是对交易关系的反映,因此,不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议,因不受合同法规范调整,可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念,将行政合同排除在统一合同法的调整之外,一方面是从立法技术角度考虑的,另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征,以保障公共利益为优先考虑,这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上,并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同,那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此,不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中,存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在,而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中,那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。
行政合同又称(行政契约)是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标,而与公民、法人、和其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征:
1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中,一方是从事行政管理、执行公务的行政主体,另一方是行政管理相对人,且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权,行政机关凭借国家赋予的优越地位,通过合同的方式行使行政管理权。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务,具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的,如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订,其目的是为了执行公务,实现特定的国家行政管理目标。
3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为,双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然,双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同,行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务,行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位,行政机关可以根据国家行政管理的需要,单方面的依法变更或解除合同,而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外,总体上是受行政法调整的,行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度,其纠纷的处理途径尚未规范化,笔者认为,人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。
  从行政合同的特征不难看出,行政合同与民事合同相比,两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面,行政合同的当事人一方必定是行政主体,另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的,是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的,一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面,行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位,行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督,履行某些先合同义务。签订合同后,即使在具体的合同中未规定行政特权条款,也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同,充分保护契约自由,必须以当事人双方意思表示一致为前提,任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位,行政机关享有行政优益权,行政机关可以根据国家行政管理的需要,单方依法变更或解除合同,行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同,一旦依法成立,对当事人双方都具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同,但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在,是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。
  鉴于行政合同的特殊性质,行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神,行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷,行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务,又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
  其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为,应受行政法所调整,对于行政合同纠纷,故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请,作出行政复议决定,适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定,其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”,第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的”,是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。
  最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位,而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的,有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的,能够影响相对人法律地位,产生行政法上法律后果的行为,应属具体行政行为,具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征,笔者认为,作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为,可以提起行政诉讼:
(一)对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施,不得超越权限范围,并不得对相对人进行胁迫和欺诈,不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务,否则,相对人可以提起行政诉讼。
(二)认为行政机关不履行行政合同义务的 。行政合同依法成立后,对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时,相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
(三)对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时,行政机关不必取得相对人的同意,有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定;如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时,还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的,这种权利的行使必须是基于公共利益的需要,并只能在公共利益限度内行使,否则,相对人可以提起行政诉讼。
(四)对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力,有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是,行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的,应仅限于保障行政合同的如约履行,不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动,不得要求相对人履行不合理的义务。否则,合同相对人可以提起行政诉讼。
  至于如何建立和完善行政合同制度,学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政合同与民事合同分离开来,完善关于行政合同的立法。在立法形式上,借鉴德国等大陆法系国家的做法,在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同,应当涵盖如下内容:行政合同的涵义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的特权、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。 另一种针锋相对的观点认为,就目前的实际情况,我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。因为我国目前没有行政程序法,即使将来制定行政程序法,但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范,势必会引起争论,难以实现。如果就行政合同制度制定单行行政法规,就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统,同时又为行政合同法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点,认为行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规 。
  
  
  
  
  
  ①彭万林 主编 《民法学》中国政法大学出版社,1999版第586页
  ②王利明.合同的概念与合同的规范对象 .法学前沿,1998年第2期





 作者:李金祥
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