律师如何为犯罪嫌疑人提供法律帮助/李东升

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:43:56   浏览:8072   来源:法律资料网
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律师如何为犯罪嫌疑人提供法律帮助


随着社会主义市场经济体制的进一步确立和发展,我国的法制工作正在不断完善和健全,律师的地位和作用也越来越显示出它的重要、突出。根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修订的《刑事诉讼法》,将原来的单一的以律师辩护形式参与刑事诉讼的时间提前到犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起,使律师业务范围比以前增加了。这种提前介入不同于律师的刑事辩护业务,应当说是律师参与刑事诉讼活动的新的律师业务。
我国《刑事诉讼法》第96条、《律师法》第25条和1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》都明确规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件情况,对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人,可以为其申请取保候审。
自从《刑事诉讼法》修订以来,律师在侦查阶段介入刑事诉讼的业务很多,但是遇到的问题也不少。律师在这一阶段的作用没有得到实现,律师会见难已是有闻目睹的了,律师会见犯罪嫌疑人时“侦查机关可以派员在场”,现在是一定派员在场,即使律师会见了犯罪嫌疑人,即不能涉及案情,又奈于侦查人员在场与犯罪嫌疑人也无法沟通。现在的律师会见犯罪嫌疑人所起的作用只是通知犯罪嫌疑人“家属为你请了律师,家里一切都好让你放心”,再多一点就是“你和家里有什么事情需要我们转达(当然不能涉及案情)”等等。受委托的律师无论是向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,还是会见犯罪嫌疑人向其了解有关案情,都不是律师介入刑事诉讼的目的,律师介入侦查阶段的目的是为犯罪嫌疑人提供法律帮助。根据法律规定,受委托的律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助应当包括以下内容:
一、为犯罪嫌疑人提供法律咨询:
由于犯罪嫌疑人通常不了解法律,对如何正确运用法律保护自己的合法权益不清楚,因此,为犯罪嫌疑人提供法律咨询是律师介入刑事诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助的主要工作。根据我国的有关法律精神,律师可以向犯罪嫌疑人提供以下法律咨询:
1、有关采取强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;
2、有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定;
3、犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的问题有权拒绝回答;
4、犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务;
5、犯罪嫌疑人享有的侦查机关应当将用作证据的鉴定结论向其告知的权利及要求补充鉴定或者重新鉴定的权利;
6、犯罪嫌疑人享有的辩护权;
7、犯罪嫌疑人享有的申诉权和控告权;
8、刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定;
9、刑法关于自首、立功的规定及坦白从宽、抗拒从严的刑
事政策;
10、其他相关问题。
二、代理犯罪嫌疑人申诉、控告:
代理犯罪嫌疑人申诉,是指受委托的律师根据向侦查机关了
解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况以及其他证据材料,认为犯罪嫌疑人没有涉嫌犯罪,向侦查机关提出申诉意见,要求侦查机关予以纠正。
代理犯罪嫌疑人控告,是指受委托的律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料,认为侦查人员在办案中违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或其他合法权益,向侦查机关及其上级,或向检察机关提出控告,要求追究有关人员的法律责任。
三、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审:
受委托的律师介入诉讼后,如果认为被逮捕的犯罪嫌疑人符合取保候审的条件,应该为犯罪嫌疑人申请取保候审。凡具备以下情况的,可以申请取保候审:
1、符合《刑事诉讼法》第51条的规定而不必逮捕的,即可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危害的;
2、犯罪嫌疑人患有严重疾病的;
3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿;
4、侦查机关对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超过法定期限;
5、法律规定的其它取保候审条件的。
侦查机关为查明案情,控制犯罪而拥有较大的权力,在整个侦查阶段,犯罪嫌疑人处于客体的地位,与侦查机关的地位不平等、权利不对等,犯罪嫌疑人只是处于一种接受审查的被动地位,其行使的诉讼权利相当有限,特别是被羁押的犯罪嫌疑人更为如此。所以,以上所列的内容是受委托的律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的主要内容,也是受委托的律师应当做的工作,只有这样才能真正保障犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利和其他合法权益,发挥律师在社会上的地位和作用,体现司法公正,实现我国《刑事诉讼法》的根本任务。

北洋律师事务所

李东升 律师


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批转市国土房管局拟定的天津市土地利用年度计划管理办法的通知

天津市人民政府


批转市国土房管局拟定的天津市土地利用年度计划管理办法的通知

津政发〔2007〕63号


各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:

  市人民政府领导同志同意市国土房管局拟定的《天津市土地利用年度计划管理办法》,现转发给你们,望遵照执行。

                 天津市人民政府

               二○○七年九月十五日



        天津市土地利用年度计划管理办法

  第一条 为加强土地管理和调控,严格实施土地用途管制,切实保护耕地,合理控制建设用地总量,引导集约用地,促进我市经济社会的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号)、《天津市土地管理条例》和《土地利用年度计划管理办法》(国土资源部令第37号)等,制定本办法。

  第二条 本市土地利用年度计划的编制、报批、分解下达、执行、监督和考核,适用本办法。

  本办法所称土地利用年度计划,是指根据国家下达本市的土地利用年度计划对本市土地利用年度计划年度新增建设用地量、土地开发整理补充耕地量和耕地保有量的具体安排。

  前款规定的新增建设用地量,包括建设占用农用地和未利用地。

  第三条 土地利用年度计划管理应当遵循下列原则:

  (一)严格执行国家下达的土地利用年度计划,依据土地利用总体规划和城市总体规划,合理控制建设用地总量,切实保护耕地特别是基本农田。

  (二)运用土地政策参与宏观调控,以土地供应引导需求,提高土地节约集约利用水平。

  (三)优先保证滨海新区发展及国家(市)重点建设项目,特别是基础设施项目用地。

  (四)支持社会主义新农村建设。

  (五)占用耕地与补充耕地相平衡。

  (六)城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩。

  (七)计划指标分解与已批准土地供应相衔接。

  第四条 土地利用年度计划指标包括:

  (一)新增建设用地计划指标。包括新增建设用地总量和新增建设占用农用地及耕地指标。分为城镇村建设用地指标和能源、交通、水利、矿山、军事设施等独立选址的重点建设项目用地指标。

  (二)土地开发整理计划指标。包括土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标。

  (三)耕地保有量计划指标。

  第五条 土地利用年度计划建议的编制内容包括:

  (一)土地利用年度计划建议,包括新增建设用地计划建议、土地开发整理计划建议、耕地保有量计划建议和分析报告。

  (二)新增建设用地计划建议依据国民经济和社会发展计划、国家宏观调控要求、土地利用总体规划、国家供地政策和土地利用政策的实际情况等,分别编制独立选址建设项目新增建设用地计划和城镇村新增建设用地计划建议。计划建议内容包括:新增建设用地总面积、新增建设占用农用地面积、新增建设占用耕地面积和占用未利用地面积。

  其中,独立选址建设项目新增建设用地计划建议分为:国家审批、核准和备案的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目新增建设用地计划建议;市人民政府投资主管部门审批、核准和备案的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目新增建设用地计划建议;区县人民政府投资主管部门审批、核准和备案的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目新增建设用地计划建议。

  (三)土地开发整理计划建议依据土地利用总体规划、土地开发整理规划、建设项目占用耕地等耕地动态变化情况编制。

  (四)耕地保有量计划建议依据各区县人民政府的耕地保护责任考核目标编制。

  (五)土地利用年度分析报告内容:一是经济社会发展状况和土地利用的实际情况分析;二是城镇村集约用地水平和存量建设用地情况分析;三是次年经济社会发展形势及建设用地需求预测分析;四是补充耕地的资源条件、资金保障情况、土地开发整理项目安排情况分析等。

  第六条 报送土地利用年度计划建议按照下列程序进行:

  (一)各区县国土资源管理部门会同有关部门,提出下一年度土地利用计划建议,经区县人民政府审查后,于每年9月30日前报市国土房管局,同时抄送市发展改革委。

  (二)市开发区、保税区、市高新区管委会于每年9月30日前将下一年度土地利用计划建议报市国土房管局,同时抄送市发展改革委和拟使用土地所在区县的国土资源管理部门。

  (三)需市人民政府投资主管部门审批、核准和备案的重点建设项目拟在下一年度使用新增建设用地的,由行业主管部门于每年9月30日前,按项目向市国土房管局提出下一年土地利用计划建议,同时抄送项目拟使用土地所在区县的国土资源管理部门和发展改革部门。

  (四)全市下一年度土地利用计划建议,由市国土房管局会同市发展改革委,在各区县人民政府及市开发区、保税区、市高新区管委会报送的土地利用计划建议的基础上,编制全市土地利用计划建议,经市人民政府审查后,于每年10月31日前上报国土资源部,同时抄报国家发展改革委。

  (五)需国务院及国家发展改革委等部门审批、核准和备案的重点建设项目拟在下一年度使用新增建设用地的,由行业主管部门于每年9月25日前,按项目向国土资源部提出下一年度土地利用计划建议,同时抄送市国土房管局和市发展改革委。

  第七条 土地利用年度计划的预安排:全国土地利用计划未下达之前,在预计国家下达本市计划量的范围内,根据本市实际情况,由市国土房管局对重点急需项目提出预安排意见,经市人民政府批准后,下发计划预安排通知。

  以预安排计划报批用地的条件为:

  (一)预安排计划中单列的建设项目应当在当年6月30日前完成用地报批;

  (二)各区县及市开发区、保税区、市高新区在农用地转用批准后,已实施征地并在两年内完成供地。

  预安排计划单列的建设项目逾期未完成用地报批的,计划自动取消,且原则上在全年土地利用计划分解及计划调整中不予考虑。

  第八条 全年土地利用计划的分解下达。

  全国土地利用计划下达后,市国土房管局会同市发展改革委,拟定全年土地利用计划分解草案,报经市人民政府批准后,由市国土房管局下达执行。

  第九条 安排新增建设用地计划的项目应在10月31日前申请用地报批,逾期未申请的,计划自动取消,且原则上在计划调整中不予考虑。

  各区县及市开发区、保税区、市高新区在农用地转用批准后,已实施征地并在两年内完成供地的,方可使用新增建设用地计划报批用地。

  第十条 新增建设用地计划指标实行指令性管理,不得突破。新增建设用地计划中城镇村建设用地指标和能源、交通、水利、矿山、军事设施等独立选址的重点项目建设用地指标不得混用。没有新增建设用地计划指标擅自批准用地的,或者没有新增建设占用农用地计划指标擅自批准农用地转用的,按非法批准用地追究法律责任。

  土地开发整理补充耕地不得低于土地开发整理计划确定的补充耕地指标。

  耕地保有量计划指标用于耕地保护责任目标的检查和考核。考核年度的耕地保有量不得低于耕地保有量计划指标。

  第十一条 各区县国土资源管理部门必须建立土地利用年度计划台账,对本级政府报批建设用地的土地利用年度计划台账及时、全面登记和统计分析,跟踪土地利用年度计划申请、核减和核销管理,并于每月5日前向市国土房管局上报上月土地利用年度计划执行情况,作为计划执行监督的依据。

  第十二条 土地利用年度计划的中期检查。各区县及市开发区、保税区、市高新区国土资源管理部门,应当于每年8月份对本区域内新增建设用地计划执行情况、土地开发整理计划执行情况、耕地保有量计划执行情况及已批准农用地转用土地征收的土地供应情况进行中期检查,并形成报告报市国土房管局。其中,市开发区、保税区、市高新区的中期检查报告应抄送所在区县国土资源管理部门。

  第十三条 市国土房管局对各区县及市开发区、保税区、市高新区国土资源管理部门土地利用年度计划的执行情况、已批准农用地转用土地征收的土地供应情况进行年度评估和考核。

  年度评估和考核以土地利用变更调查、国土资源综合统计、建设用地备案为依据。

  土地利用年度计划以每年1月1日至12月31日为考核年度。

  第十四条 土地利用年度计划执行情况考核结果作为下一年度计划编制及管理的依据。

  除按有关规定执行外,出现下列情况的相应扣减下一年度新增建设用地计划指标:

  (一)未在规定时间内足额支付征地补偿费的;

  (二)未在规定时间内足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费的;

  (三)存在批少用多、未批先用及越权批地等违法行为的;

  (四)因征地问题引发重大突发性事件的;

  (五)已实施征地满两年未完成供地的;

  (六)没有完成耕地占补平衡任务的;

  (七)不按时上报每月执行情况和中期检查报告的。

  第十五条 本办法自发布之日起施行。市人民政府《批转市规划和国土资源局拟定的天津市土地利用年度计划管理暂行办法的通知》(津政发〔2005〕79号)同时废止。


            天津市国土资源和房屋管理局
             二○○七年七月二十三日

   善意取得制度是近现代各国法律上的通行规定,我国《物权法》在“所有权取得的特别规定”一章中也对其做了规定,将适用善意取得的客体扩大到动产和不动产。但对于盗赃物以及诈骗所得的不动产是否适用善意取得制度,我国《物权法》并没有作出明确的规定,以下就这两类财产是否适用取得制度,作简单的分析。
   
   一、善意取得的概念
   我国《物权法》第106条规定的善意取得,是指无权处分人将其占有的动产或登记在其名下的不动产转让给第三人的,如受让人在取得该财产时系善意,则受让人取得该财产的所有权,原所有权人不得要求受让人返还财产的法律制度。
   
   二、善意取得的构成要件
   1、让与人必须是无权处分的动产占有人或不动产登记的权利人。
   受让人善意的前提是,让与人必须是无权处分的动产占有人或不动产登记的权利人。只有当财产具有这种权利外观时,受让人才可能基于对此外观的信任而取得财产。否则,受让人就不存在善意的基础。
   2、受让人支付了合理的对价。
   法律规定善意取得制度是为了保护交易的安全,所以只有在让与人与受让人之间存在交易行为时才存在善意取得的问题。依《物权法》第106 条中关于“以合理的价格转让”的规定,善意取得不仅应基于有偿的交易行为,而且应当以合理的对价为其成立条件。以赠与、继承等方式无偿取得财产的,并非真正意义上的交易,不能发生善意取得的效力。虽为有偿行为但以明显的低价转让财产的,则不能判定第三人系善意,故同样不能构成善意取得。
   3、受让人在受让财产时必须是善意的。
   善意取得制度的核心是保护善意第三人,第三人在受让财产时是否善意直接决定着能否适用善意取得制度。让与人具备了享有权利的外观,但实际上让与人并非真正的权利人,即让与人无权处分财产,而受让人在受让财产时并不知道让与人是无权处分人。认定善意的时间点以受让人受让财产时是否善意为准,受让财产后是否善意,在所不问。认定善意的标准是受让人不知道或不应当知道让与人无权处分且支付了合理的对价。不动产和法律规定的需要登记的动产,因登记的公信力强于动产的占有,只要受让人去相关部门一查便知,对于受让一般动产,通常以一般人根据具体情形、凭借交易经验来判断其是否尽到注意义务。实务中,一般是由主张受让人系非善意的一方承担举证责任。
   4、完成法律规定的公示方法。
   对物权的保护是以存在有效的物权为前提,只有经过公示获得公信力的物权才是有效存在的物权,物权未经公示就不发生物权的转移,受让人取得仅是债权,而非物权。然而,善意取得是取得物权的一种方式,受让人要取得物权肯定是已经完成了公示,否则连物权都没有取得,又何来善意取得。因此,受让人必须完成法定的公示方法,即转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付受让人。
   
   三、我国理论界对盗赃物是否适用善意取得制度的主张。
   1、盗赃物不适用善意取得制度。
   对于善意取得的客体,从我国《物权法》第106条中“法律另有规定的除外”的规定可知,我国《物权法》并未将所有的动产和不动产均纳入适用善意取得的范畴。根据所有权取得的一般原则,所有权的取得不得违反法律规定,我国法律严格禁止销售和购买盗赃物,因此根据《物权法》第106条的但书规定,善意取得的财产必须是法律允许自由流通的物,即使买受人购买赃物时出于善意,也不能取得对该物的所有权。
   我国《物权法》虽然没有明确将动产划分为占有委托物和占有脱离物,但是就其106条的但书规定可知,占有脱离物是不适用善意取得制度的。占有委托物和占有脱离物是除《物权法》以外的其他法律渊源上的分类。占有委托物,是指基于原权利人真实意思表示而转移占有的物,如承租人基于租赁关系占有租赁物、保管人基于保管关系占有保管物。可见占有委托物是法律允许自由流通的物,适用善意取得制度。而占有脱离物,是指非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物。盗赃物属于占有脱离物的范畴,因此,盗赃物不应当适用善意取得制度。
   2、盗赃物适用善意取得制度。
   善意取得一旦具备法定构成要件,善意受让人取得财产的所有权,财产上的原有权利消灭,原所有权人丧失所有权,不得要求善意第三人返还该财产。可见善意取得制度旨在于维护交易安全。盗赃物在脱离原权利人的占有时,不是基于原权利人的真实意思,但在其进入流通领域后,在纷繁复杂的商品交易中,要求受让人在众多商品中识别出盗赃物,要求受让人承担查明商品真正权利归属的责任,不但不利于现代社会商品交易的安全和便捷,而且在实践中也是不可能的。如果受让人基于让与人占有动产的外观下,并出于对此外观的信赖,在符合善意取得构成要件的情况下购买了盗赃物,如果不给予善意受让人保护,是极其不公平的。因此,盗赃物应当年适用善意取得制度。
   3、盗赃物有条件地适用善意取得制度。
   我国《物权法》第107条规定了遗失物的回复请求权,以此来有条件的保护原权利人的利益。遗失物是非故意抛弃而丧失占有的财产,即并非出于原权利人真实意思表示而丧失占有的财产。盗赃物亦属于并非出于原所有人意志而丧失占有的财产,那么,同样是出于并非原权利人真实意思表示而丧失占有的财产,既然遗失物可以有条件的适用善意取得制度,那么盗赃物也应当可以有条件的适用善意取得制度。
   
   四、我认为盗赃物应当有条件地适用善意取得制度。
   法律保护财产所有权的安全(静态安全)和财产交易的安全(动态安全),当两种利益发生冲突时,法律只可能选择其中一种利益加以保护。如果相互冲突的两种利益中,一种利益涉及到权利(个别正当利益)的保护,而另一种利益(无论为正当利益或不正当利益)涉及到秩序(整体利益)的保护,则民法的选择,无疑例外的是牺牲个别正当利益而保护整体利益。[ 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年版,第317页。]那么原所有权人和善意受让人的利益,哪个才是个别利益,哪个又是整体利益呢?我们通过物权的公示公信原则,可以知道并相信物权的归属,那么基于对这种原则的信赖购买商品时,法律应当从保障交易的安全与便捷、保护占有和登记的公信力的出发,当所有权人的保护与善意受让人的保护发生冲突时,法律建立了侧重保护善意受让人的善意取得制度,认为所有人利益的伤害是个别利益的伤害,而善意受让人利益的伤害是对交易整体秩序的伤害[ 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年版,第317页。],即法律以牺牲“静态安全”为代价而保护了“动态安全”。所以,善意取得制度突破了法律首先保护静态所有权安全的一般原则,优先保护了善意受让人的利益。
   善意取得制度使善意受让人的利益得到了保护,但是法律不能置原所有权人利益于不顾。依据现行法律,善意受让人取得财产的所有权,财产上的原有权利消灭,原所有权人丧失所有权,不得要求善意第三人返还该财产。原所有权人可以依法向无权处分的出让人行使损害赔偿请求权或不当得利请求权。而盗赃物不适用善意取得制度,盗赃物的善意受让人无权获得受让财产的所有权,必须无条件返还原所有权人,该善意受让人只能依据债权关系向无权处分人追偿。盗赃善意占有,是指买受人在购买出售物时,即不知此出售物是盗赃,也不知出卖人对出售物无权处分,在支付合理对价后获得对该出售物的占有。[ 王连合:《物权法原理与案例研究》,北京大学出版社2011年9月版,第152页。]由此可见,盗赃物的善意受让人毫无过错可言,但法律却要求一个无过错的人无条件的返还原物,唯一的救济途径只能是向无权处分人追偿。而这唯一的救济途径是否能够实现,不得而知。
   司法实践中,依据《刑法》第64条:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”的规定,盗赃物不适用善意取得制度,而是一追到底。但是我认为,如果盗赃物还在犯罪分子手中,应当依法返还原权利人;如果盗赃物已经流转到善意第三人手中,那么应当适用善意取得制度。但盗赃物毕竟是占有脱离物,并不能与占有委托物适用同样的善意取得制度,而《物权法》第107条已经规定了遗失物(占有脱离物的一种)有条件的适用善意取得制度,那么为了保持法律规则适用上的一致性,妥善保护善意第三人的正当权益,可以参照《物权法》第107条的规定,对盗赃物有条件的适用善意取得制度,即“原权利人自知道或应当知道两年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得的,原权利人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用,原权利人向受让人支付所付费用后,有权向无权处分人追偿”。
   盗赃物有条件适用善意取得制度的例外。各国立法都规定当盗赃物为金钱或无记名证券时,不得请求回复。因为金钱或无记名证券通常适用“占有即所有”的规则,流通性是其本质,只有流通才能发挥其经济价值。如果允许回复,那么必然使其丧失流通的本质,从未危害社会经济的发展。因此,我国《物权法》应当借鉴国外立法,明确规定盗赃物为金钱或无记名证?皇辈皇视蒙埔馊〉弥贫取?br>    
   五、我认为诈骗所得的不动产应当适用取得制度。
   不动产所有权不存在被盗窃、抢劫等问题,但却可能存在被诈骗的问题。盗赃物是以盗窃、抢夺或强盗等夺取之物,但欺诈、侵占或恐吓取得之物不属于盗赃物。如前所述,占有脱离是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有,而诈骗是原权利人基于自己的过错而丧失了自己的财产。如果说前者是被动失去财产,那么后者则可以说是“主动”失去财产。因此,登记的物权与真正的物权分离并不属于占有脱离的情况,在诈骗型的不动产让与中,不宜参照占有脱离物有条件的适用善意取得制度。
   我认为,第三人基于对不动产公示公信原则的信赖,支付了合理的对价并依法完成了登记手续,从而取得不动产所有权的,应当适用善意取得制度。否则,不动产登记就显得多余,公示公信原则也没有存在的必要。有人认为,不动产往往价值巨大,无论谁最终取得房产,都会使另一方蒙受巨大的财产损失,所以不能简单的将物权归属于一方,而应当依据公平原则,依据各自的过错程度承担的损失。按照此观点,既然是以各自过错程度来承担损失,那恰恰证明了诈骗性不动产让与中,对于善意的受让人就应当适用善意取得制度,因为该受让人没有过错,因此也就不应当承担损失。此时,依据善意取得制度的规定,原所有权人可以向转让人行使损害赔偿请求权或不当得利请求权,以此来维护自己的权利。

2012年6月5日


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洪雅琴律师
单位:上海诚达永华律师事务所
电话:13764413517
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